裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2515號刑事判決
裁判日期：民國100年01月19日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2515號上訴人即被告 莊啟和 上訴人即被告 林昱廷 輔佐人 周薰惠 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第
323號，中華民國99年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1298號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊啟和及林昱廷2人，於民國（下同）99年3月2日下午1時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○號 李科永 圖書館 2樓內，因細故發生爭執，莊啟和竟基於傷害之犯意推倒林昱廷，並以拳頭毆打林昱廷胸口，致使林昱廷受有胸壁挫傷之傷害。莊啟和及林昱廷2人於同日晚間6時許，又於上開圖書館1樓內發生爭執，林昱廷竟基於傷害及毀損之犯意，徒手毆打莊啟和之臉部，造成莊啟和臉上之眼鏡掉落毀壞，且致莊啟和受有左臉部多處擦傷之傷害，莊啟和隨即亦基於傷害之犯意，徒手毆打林昱廷，致林昱廷受有左手、左手肘挫傷、左膝挫傷及頭部撞擊之傷害。
二、案經莊啟和、林昱廷訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告2人對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告2人已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告2人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林昱廷否認有何傷害及毀損之犯行，辯稱：3月2日晚上6時許係被告莊啟和先用拳頭打伊之胸口，伊基於正當防衛才朝對方的臉打去，因行動不便根本未打到被告莊啟和，後來因被告莊啟和持續追打伊，因近距離肢體衝突拉扯時才無意擊中莊啟和的眼鏡 云云 。訊據被告莊啟和則坦承有與被告林昱廷發生爭執及發生相互拉扯衣服的肢體衝突等情不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：下午那次沒有推倒被告林昱廷，也沒有打被告林昱廷的胸部，晚上那次伊拍打林昱廷頭部的行為是正當防衛，林昱廷身上的傷是其自殘造成的，非伊造成的云云。經查：
㈠被告林昱廷傷害告訴人莊啟和之犯罪事實，業據被告林昱廷
於原審法院坦承不諱，且經告訴人莊啟和指述被告林昱廷對著伊眼睛打，同時打到眼鏡等情在卷，並有羅東聖母醫院診斷證明書、監視錄影翻拍照片在卷可稽，可見被告林昱廷前開自白與事實相符，堪信為真實。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。查被告林昱廷既自承因【近距離肢體衝突拉扯時】才擊中莊啟和的眼鏡，另依原審法院勘驗錄影光碟結果，當時【告訴人莊啟和抬起右手朝被告林昱廷揮下，被告林昱廷以手抵擋後情緒失控，衝向告訴人莊啟和，並揮動左手，告訴人莊啟和伸出雙手抵擋被告林昱廷，並有往後方疑似跌倒，隨即右手大動作朝告訴人莊啟和揮舞，兩人扭打】（原審卷第40頁參照），從上開勘驗結果可知，被告林昱廷和告訴人莊啟和既扭打在一起，已是互毆，自不得主張正當防衛。被告林昱廷所辯是基於正當防衛才朝對方的臉打去，且係無意中擊中告訴人莊啟和的眼鏡云云，應係卸責之詞，不足採信。
㈡被告莊啟和於99年3月2日下午1時許，在宜蘭縣○○鎮○○
路○段○○號李科永圖書館2樓內傷害告訴人林昱廷之部分：被告莊啟和雖否認有何毆打傷害告訴人林昱廷之犯行，然此業經告訴人林昱廷於偵查中指述稱：「99年3月2日下午1時許，我在李科永圖書館因為比手語導致誤會，而與莊啟和發生口角，當時莊啟和有推倒我，並以拳頭打我胸口」等語（偵字第1298號卷第11-15頁參照），核與證人 林勝宏 於原審法院審理時證稱：「發生爭執時是在2樓，我們管理員是在1樓，所以起爭執的原因我們不知道，是民眾下樓告訴我們後，我才上樓，我上樓以後，他們已經在打鬥中了．．．我有看到莊啟和用拳頭打林昱廷」等語相符（原審卷第42頁、第43頁參照）。而告訴人林昱廷所提出之驗傷診斷證明書上所載之傷勢及受傷照片中告訴人林昱廷受傷之情形，亦與告訴人林昱廷前開指述受傷之情節相符，自堪信告訴人林昱廷指述之情節為真實，故被告莊啟和否認有毆打告訴人林昱廷云云，自不足採信。
㈢被告莊啟和於99年3月2日晚間6時許，在宜蘭縣○○鎮○○
路○段○○號李科永圖書館1樓內傷害告訴人林昱廷之部分：被告莊啟和固坦認有出手毆打告訴人林昱廷，惟辯稱其係正當防衛云云，然此業經告訴人林昱廷指述甚詳，且依證人林勝宏於原審法院審理時證稱：「莊啟和有先用手的拳頭打林昱廷的胸口，力道可能沒有很大，之後林昱廷就直接往莊啟和臉上打過去，林昱廷的手上沒有拿東西，打過去之後就打到莊啟和的眼鏡，可能眼鏡就刺傷莊啟和的臉部，後來換莊啟和持續追打林昱廷，因為林昱廷行動不便，所以向後退。」等語明確（原審卷第43頁參照），且如上述，經原審法院當庭堪驗現場監視錄影光碟結果：「光碟時間00：00：12～00：00：13被告莊啟和抬起右手朝被告林昱廷揮下（遭戴白色帽子之男子擋住監視器角度，無法研判是否有打到被告林昱廷）；被告林昱廷以手抵擋後情緒失控，衝向被告莊啟和，並揮動左手，被告莊啟和伸出雙手抵擋被告林昱廷，並有往後方疑似跌倒，隨即右手大動作朝被告莊啟和揮舞，兩人扭打。被告莊啟和將被告林昱廷逼退，被告林昱廷有抱頭擋住被告莊啟和毆打之勢，而未再有還手之舉動。後被告莊啟和出現拉扯被告林昱廷外套之激烈動作，黑背心男子始伸手拉住被告莊啟和。」，此有原審法院勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第40頁參照），核與證人林勝宏證述之情節相符，顯見被告莊啟和雖有受到被告林昱廷之毆打而導致其臉部受傷，然於被告林昱廷停手後，被告莊啟和仍持續追打林昱廷。而如前述正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。本件被告莊啟和雖辯稱其係正當防衛，然其於被告林昱廷已停止毆打，即不法侵害業已過去後，出手毆擊被告林昱廷，自無從主張正當防衛，故被告莊啟和上開辯解，亦不足採信。
㈣至被告莊啟和辯稱被告林昱廷之傷勢係警察到場後其自行造
成的云云，然依證人即到場處理警員 賴宏韜 於原審法院審理時證述林昱廷在到醫院的過程中沒有可能受傷，也沒有在醫院中鬧自殺等情明確（原審卷第45頁參照），故被告莊啟和所辯被告林昱廷之傷勢係其自行造成云云，尚無足採。另刑法第10條第4項有規定重傷害之定義，依本件被告莊啟和所受之傷並非該條所列之重傷害，且亦無其他證據足以認定被告林昱廷之毆擊是出於重傷害之犯意，故其主張被告林昱廷係涉犯刑法的重傷未遂云云，亦屬無據。
㈤被告莊啟和另聲請傳訊翻拍監視錄影帶的那幾位警察正面照
片，並主張其當時（即99年3月2日晚上八點多）在作筆錄時，那2位警察進來，向派出所同仁回報受到驚嚇狀，合理懷疑是被告林昱廷由派出所的2名員警戒護到醫院時因自殘而受傷，故請求傳訊那幾位警察到庭作證（本院卷第24頁、第27頁、第38頁反面、第40頁參照），然到場處理警員賴宏韜已於原審法院到庭作證並無此事，此部分事證已明，無傳訊之必要，應予駁回。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告林昱廷傷害被告莊啟和及毀
損被告莊啟和之眼鏡之犯行，及被告莊啟和前後2次傷害被告林昱廷之犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、核被告莊啟和2次傷害林昱廷所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告林昱廷所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第354條之毀損罪。被告林昱廷以一毆打告訴人莊啟和之行為，同時造成告訴人莊啟和之眼鏡毀損及受傷，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重以傷害罪處斷。被告莊啟和所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原判決經審理結果認被告2人罪證明確，適用刑法第277條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款等規定，並審酌被告莊啟和、林昱廷雙方因細故爭執即分別出手毆人成傷及其等之素行、犯罪之動機、手段、犯罪所生危害，及被告2人犯後之態度等一切情狀，分別量處莊啟和拘役20日、20日，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準；被告林昱廷拘役30日，及諭知易科罰金之折算標準，適用法律及量處刑度均為妥適。被告2人上訴意旨仍執陳詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國100年1月19日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國100年1月19日附錄本案論罪科刑法條刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。