裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第528號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱建成指定辯護人公設辯護人陳瑞明被告 邱奕貿 上列被告等因毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23487號），本院判決如下：
主文邱建成所犯如附表一編號一至五及附表二編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至五及附表二編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重壹點壹公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、海洛因外包裝袋貳個均沒收。
邱奕貿免訴。
事實
一、邱建成前於民國93年間因行使偽造私文書案件，經臺灣苗栗地方法院於94年11月30日以93年度訴字第187號判決處有期徒刑6月，並於95年5月4日確定，嗣於97年10月24日縮刑期滿執行完畢出監（構成累犯），猶不知悔改，明知海洛因、 甲基 安非他命分別係毒品危害防治條例所管制之第1、2級毒品，且亦屬於藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得持有、轉讓，詎其竟於附表一時間欄所示之時間，在附表一地點欄所示之地點，將附表一毒品種類欄所示之毒品轉讓與附表一受讓人欄所示之人。另邱建成明知甲 基安 非他命為毒品危害防治條例所管制之第2級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，以其所使用之電話號碼0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而於附表二時間欄所示之時間，在附表二地點欄所示之地點，將附表二毒品種類欄所示之毒品，以附表二對價欄所示之金額出售與 江倩雯 以牟利。 嗣邱建成 於100年8月23日晚間7時40分許，經警在桃園縣八德市○○路○○巷○○弄口查獲，並自其身上查扣本案供犯罪所用之0000000000門號手機1支、海洛因2小包（驗餘淨重1.10公克）及與本案犯罪無關之手機2支（門號0000000000、0000000000），始查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送後偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之
1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告邱建成於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告邱建成於偵查及審理中均坦承不諱（見100年度偵字第23487號卷一第122至126頁、本院卷第29、64頁），經核與證人江倩雯（見100年度偵字第2348
7號卷二第63頁）、邱奕貿（見100年度偵字第23487號卷一第123至127頁）之證言大致相符，復有監聽譯文（見10
0年度偵字第23487號卷二第23至33頁）、扣案供犯罪使用之行動電話1具、海洛因2小包（驗餘淨重1.10公克）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見100年度偵字第2348
7號卷二第11頁）為證，足認被告邱建成前述任意性之自白與事實相符。是以，本件事證明確，被告邱建成前揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告邱建成所為，附表一部分分別係犯毒品危害防治條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓管制禁藥罪；附表二部分分別係犯毒品危害防治條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。公訴人雖認被告邱建成附表一轉讓甲基安非他命部分係犯毒品危害防治條例第8條第2項之罪，惟被告4次轉讓之甲基安非他命其數量均在10公克以下，尚不符合「轉讓持有毒品加重其行之數量標準」所規定之加重標準，故被告邱建成轉讓甲基安非他命應構成藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；公訴意旨認成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，稍有違誤，然基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條為藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告邱建成轉讓第1、2級毒品前之持有第1、2級毒品行為為轉讓毒品之部分行為，持有為轉讓所吸收；販賣第2級毒品前之持有第2級毒品行為，為販賣毒品之部分行為，持有為販賣所吸收，均不另論罪。被告邱建成所為之如附表一之轉讓海洛因1次、轉讓甲基安非他命4次及販賣甲基安非他命3次間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰之。被告邱建成前有如事實欄所載犯罪、科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑；又被告邱建成於偵查及審判中均自白其轉讓第1級毒品、販賣第2級毒品之犯行，爰依同條例第17條第2項，減輕其刑；再者，被告邱建成轉讓第2級毒品之犯行，應適用藥事法第83條第1項之規定，惟藥事法並無如毒品危害防治條例第17條第2項之規定，故就被告邱建成轉讓甲基安非他命部分，雖被告邱建成已於偵審中均自白，仍不減輕其刑，附此敘明。
㈡、爰審酌邇來海洛因、甲基安非他命濫用成風，造成社會莫大危害、流毒無窮，且成癮性極高，難以戒除，戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，被告邱建成明知如此，仍予以轉讓、販賣，其惡性非輕，惟念及被告邱建成所販賣毒品並非大量，再者，被告邱建成坦承犯行不諱，態度尚屬良好，兼衡被告邱建成之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定應執行之刑。
㈢、被告邱建成於100年8月23日晚間7時40分許遭查獲時所扣得之白粉2包（毛重1.49公克、驗餘淨重1.10公克），經鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書為證（見100年度偵字第23487號卷第11頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至上開海洛因2包之外包裝袋2個，均有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均屬被告邱建成所有供其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，均併予宣告沒收。另扣案之行動電話門號0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告邱建成所有供連絡販賣、轉讓毒品之用，業據其供承在卷（見本院101年度訴字第528號卷第66頁），且有通訊監聽譯文可資為憑（見100年度偵字第23487號卷二第23至33頁），足證為被告邱建成販賣、轉讓毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至其餘扣案之2支手機（電話號碼：
0000000000、0000000000號），核與本件犯罪並無關聯，爰不予宣告沒收，附為敘明。
叁、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告邱奕貿明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防治條例所管制之第1、2級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟於100年7月31日上午某時許，在新北市○○區○○路與中正路路口，向某年籍不詳，綽號「阿源」之成年男子購得價值3萬元之海洛因而持有之。嗣又於
100年8月5日晚間某時許，在其位於桃園縣八德市○○路○○○號住處，以8,000元至1萬元為代價，自 邱建成處 取得半錢之海洛因，而後持有供己施用。復又於100年8月11日下午某時許，在其上址住處自邱建成處受讓2公克之甲基安非他命而持有供己施用。嗣於100年8月23日晚間9時30分許在其位於上址之住處查獲海洛因6小包（毛重16.6公克，純質淨重5.82公克）、甲基安非他命（毛重19.65公克，純質淨重16.42公克）、塑膠分裝袋1包、電子磅秤、分裝吸管2支、電話號碼0000000000號行動電話1支。因認被告涉犯毒品危害防治條例第11條第1、2項等罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨參照）。亦即不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實（最高法院85年台非字第348號判決意旨參照）。復按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題。（最高法院94年度台上字第1039號判決要旨參照）。
三、訊據被告邱奕貿固不否認曾於前揭時、地持有上開第1、2級毒品乙節，惟辯稱：伊前已因施用第1、2級毒品遭判決確定，而100年8月23日晚間遭查獲之毒品均係先前購入施用所剩餘，伊既已因施用第1、2級毒品遭判決確定，自不應再遭起訴持有等語。經查，被告邱奕貿確因於100年8月22日晚間6時許，在其位於桃於縣八德市○○路○○○號之住處內，因施用第1、2級毒品為警查獲，並經本院分別判決處有期徒刑6月（施用第1級毒品部分）、有期徒刑3月（施用第2級毒品部分），並定應執行刑為有期徒刑8月，嗣於101年2月20日確定等情，此有本院100年度審訴字第2652號判決書1紙及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，堪信為真實。另揆諸前揭最高法院判決意旨，認行為人持有毒品之目的倘係供己施用，且已因施用毒品遭判決，則施用毒品罪與持有毒品罪間應屬法律上一罪之吸收關係，無須再另論持有毒品罪。本案被告邱奕貿遭起訴持有第1、2級毒品最早之時間係100年7月31日，而其遭查獲施用毒品之時間則為101年8月22日，其相距時間僅20餘日，故被告所辯於101年8月22日所施用之海洛因及甲基安非他命均係先前所購得尚非無稽。況公訴人並無法證明被告邱奕貿於10
1年8月22日所施用之第1、2級毒品並非被告邱奕貿於上揭時、地所持有第1、2級毒品，基於「有疑惟利被告」之無罪推定精神，自應做對被告邱奕貿有利之認定，故應認被告邱奕貿於100年8月22日所施用之第1、2級毒品與被告邱奕貿本次遭起訴之第1、2級毒品均係同一批毒品；而被告邱奕貿既已因施用第1、2級毒品，於101年1月18日遭本院以100年度審訴字第2652號判決確定，則本案被告邱奕貿持有第1、2級毒品部分，自應予以免訴判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第30
2條第1款，藥事法第83條第1項，毒品危害防治條例第4條第
2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官王詩銘法官商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國101年10月31日附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬────────┐│編號│轉讓對象│時間│地點│毒品種類、數量│宣告刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│１│真實姓名│100年8月│桃園縣八德│約1公克之甲基│邱建成明知為禁藥│││不詳綽號│5日晚間6│市○○路81│安非他│而轉讓，累犯，處│││ 大胖 之成│時52分許│3號前之加││有期徒刑伍月。扣│││年男子││油站││案之行動電話壹支│││││││（含門號○九二○│││││││四九五三二一號SI│││││││M卡壹張）沒收。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│２│邱奕貿│100年8月│桃園縣八德│約半錢之海洛因│邱建成轉讓第一級││││5日晚上某│市○○路81││毒品，累犯，處有││││時許│3號邱奕貿││期徒刑捌月。扣案│││││之住處││之第一級毒品海洛│││││││因貳小包（驗餘淨│││││││重壹點壹公克）均│││││││沒收銷毀之；扣案│││││││之行動電話壹支（│││││││含門號○九二○四│││││││九五三二一號SIM│││││││卡壹張）、海洛因│││││││外包裝袋貳個均沒│││││││收。
│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│３│真實姓名│100年8月│桃園縣八德│數量不詳價值數│邱建成明知為禁藥│││不詳綽號│7日晚間9│市○○路81│千元之甲基安非│而轉讓，累犯，處│││大胖之成│時32分後之│3號前之加│他命│有期徒刑伍月。扣│││年男子│某時│油站││案之行動電話壹支│││││││（含門號○九二○│││││││四九五三二一號SI│││││││M卡壹張）沒收。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│４│真實姓名│100年8月│桃園縣八德│0.5至1公克之│邱建成明知為禁藥│││不詳綽號│8日下午4│市○○路81│甲基安非他命│而轉讓，累犯，處│││大胖之成│時29分後之│3號前之加││有期徒刑伍月。扣│││年男子│某時│油站││案之行動電話壹支│││││││（含門號○九二○│││││││四九五三二一號SI│││││││M卡壹張）沒收。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│５│邱奕貿│100年8月│桃園縣八德│2公克之甲基安│邱建成明知為禁藥││││11日下午某│市○○路81│非他命│而轉讓，累犯，處││││時許│3號邱奕貿││有期徒刑伍月。扣│││││之住處││案之行動電話壹支│││││││（含門號○九二○│││││││四九五三二一號SI│││││││M卡壹張）沒收。│└──┴────┴─────┴─────┴───────┴────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬────────┐│編號│時間│地點│對價│毒品種類、數量│宣告刑│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│１│100年7│新北市三峽│7,500元│約1錢之甲基安│邱建成販賣第二級│││月4日晚│區某處││非他命│毒品，累犯，處有│││間7時38││││期徒刑叁年捌月，│││分後之某││││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│２│100年7│桃園縣八德│2,300元│約1.1至1.2公│邱建成販賣第二級│││月30日晚│市○○路81││克之甲基安非他│毒品，累犯，處有│││間7時5│3號前之加││命│期徒刑叁年捌月，│││分後之某│油站│││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。│├──┼────┼─────┼─────┼───────┼────────┤│３│100年8│新北市新莊│7,800元│約1錢之甲基安│邱建成販賣第二級│││月5○○○區○○路某││非他命│毒品，累犯，處有│││間6時39│處│││期徒刑叁年捌月，│││分後之某││││扣案之行動電話壹│││時││││支（含門號○九二│││││││0000000號│││││││SIM卡壹張）沒收│││││││。│└──┴────┴─────┴─────┴───────┴────────┘