臺灣臺南地方法院114年度易字第637號刑事判決

臺灣臺南地方法院刑事判決

114年度易字第637號

公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告徐承揚

選任辯護人楊濟宇律師

王廉鈞 律師

蘇敬宇 律師

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第2223號），本院判決如下：

　　主　文

徐承揚犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬零陸佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、徐承揚明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年8月初某日起至同年11月21日16時為警查獲時止，在公眾得出入之臺南市○○區○○路000號「選物販賣機店」內，擺放事先將爪子變更為磁鐵吸頭或增設彈力網等改變機檯結構設計之選物販賣機共15臺，並於機檯上方擺放刮刮樂兌獎券，而供不特定之消費者投幣把玩，賭法係由消費者每投入新臺幣（下同）20元至上開各機檯內，即可以如附表一之方法遊玩上開機檯，以偶然機率決定可獲取之不確定價值之兌獎禮品，使消費者有以小搏大之投機心態，從事具有射倖性之賭博行為，以此方式經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。嗣警於113年11月21日至上址蒐證，並扣得如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。

　　理　由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告徐承揚（下稱被告）及辯護人於本院審理中均表示對證據能力沒有意見（本院卷第52至53頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

　訊據被告否認有非法經營電子遊戲場業、賭博之犯行，並辯稱：我擺放本件機檯只是想讓客人玩而已，不知道這樣會違法，也不知道增設刮刮樂有賭博之嫌等語；辯護人則以：本件機檯有保證取物功能，且消費者可自行決定是否投幣把玩，換得之商品沒有不相當對價之問題，無賭博射倖性之情形，請為無罪判決等語，為被告辯護。惟查：

一、被告自113年8月初某日起至同年11月21日16時為警查獲時止於上揭地點擺放本件機檯，將玩法變更為夾出1樣代夾品，可在刮刮樂刮1格獲獎等情，業據被告於警詢、偵訊時供述在卷（警卷第3至7頁，偵卷第31至34頁），並有臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、臺南市政府警察局佳里分局證物責付代保管單及現場照片等件在卷為憑（警卷第9至45、51至81頁），被告確有於上開時地擺放本件機檯供客人為如附表一所示玩法之事實，應屬明確。

二、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第3項、第7條第1項、第2項亦規定甚明，是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業。又按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋，而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機…要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。…」。可知選物販賣機係以電力、機械方式操縱而以產生動作而夾取物品之機具，符合電子遊戲場業管理條例第4條所指之電子遊戲機之定義，惟為顧及人民從事經濟活動之自由，於符合經濟部前開函示所列準標下，得評鑑為「非屬電子遊戲機」，而依前述電子遊戲機定義及經濟部所列評鑑分類參考標準觀之，選物販賣機是否屬於電子遊戲機，並非純以有無保證取物、對價取物為斷，倘其物品內容與價格不相當、或有不明確、超過容許射倖性範圍，仍應認屬電子遊戲機。

三、被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查，被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而設置電子遊戲機供人操作把玩，且顧客針對前開機台係以投入20元操縱電動機械手臂，成功夾取該機台內代夾品後，即可於刮刮樂刮1格來兌獎，顧客於選定刮刮樂之格子前，無從自外觀判斷其刮中之編號可兌換商品內容及價值為何，無法藉由個人技巧或選擇獲取相對應內容明確之獎品，而是透過刮刮樂之射倖性始能獲取獎品，全然取決於機率及不確定之把玩結果，即以偶然事實之成就與否決定財物之得失，自具有射倖性及投機性，足認被告確有違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯行無訛。是認被告及辯護人前揭所辯，尚難採信。

四、綜上，被告所辯不足採信，本案非法經營電子遊戲場業及賭博犯行事證已臻明確，堪以認定，應予依法論科。　　

參、論罪科刑：

一、按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨可資參考）。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條規定之非法營業罪及刑法第266條第1項之賭博罪。

二、被告自113年8月初某日起至同年11月21日16時為警查獲時止，擺放本件機檯，在公眾得出入之場所賭博財物及經營電子遊戲場業，本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質，應論以集合犯之包括一罪。　　　　　　　

三、被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論以電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。

四、爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，非法經營電子遊戲場業，影響國家對於電子遊戲場業之管理，在公眾得出入之場所以本案機台與不特定人賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，考量被告犯後否認犯行，兼衡本件機檯之數量、被告自陳高職畢業之智識程度，職業為工人兼職經營機檯，未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收：

一、扣案如附表二編號1至6、8至10所示之物，係屬當場賭博所用之器具；扣案如附表二編號7所示之本件機臺內之現金1,200元，既係於本件機台檯所取出，核屬在賭檯處財物之性質，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第266條第4項之規定宣告沒收。　　　　

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告於偵訊中供稱依刮刮樂遭刮取之格數計算，其經營本件機檯收入合計為61,860元（偵卷第32至33頁），又按犯罪所得無須扣除成本，則被告前開犯罪所得61,860元扣除如附表一編號7所示機檯內扣案之現金1,200元後，合計60,660元，依據前開條文應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡明達提起公訴，檢察官張雅婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　法　官　張瑞德

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭峮妍

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：

電子遊戲場業管理條例第15條

未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條

違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

中華民國刑法第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表一：扣案機檯情形