臺灣新竹地方法院92年度簡上字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院92年簡上字第10號刑事判決

裁判日期：民國92年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一О號
上訴人甲○○
（原名 李家慶 ）選任辯護人 龍其祥 律師
曾桂釵 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院新竹簡易庭九十一年度竹簡字第六四二號中華民國九十一年十二月三十一日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第九一九號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認本院第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持。原審判決書所載之事實、證據及理由均與本庭所認定者相同，茲引用之（如附件）。
二、上訴人上訴意旨略以：被告僅有一個持有第二級毒品之行為，為單一之犯罪事實，而該犯罪事實已因被告施用第二級毒品經本院裁定送觀察勒戒因無繼續施用傾向，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官已於九十一年三月一日以九十一年度毒偵字第二四０號不起訴處分，其後並已確定，是被告持有第二級毒品大麻之行為既經不起訴處分確定，又無何新事實、新證據等再行起訴之原因，本案應為不受理判決等語。惟查，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題；本院訊以被告自承當時只想買搖頭丸（即第二級毒品ＭＤＭＡ），其他毒品不會用，也不想吃等語（參本院審理筆錄），而被告之尿液中確無施用大麻之陽性反應，是被告持有大麻與施用ＭＤＭＡ之間，持有原因並不相同，即無高低度行為之吸收關係，被告認持有大麻之行為應吸收於施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為內，並因施用第二級毒品ＭＤＭＡ之行為已不起訴處分確定，是持有大麻之行為應為不受理之諭知云云，尚有誤會，應不足採，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、爰審酌被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表等件在卷可稽，被告現又在學，被告此次一時失慮犯下本案，惟其坦承犯行，態度良好，應有悔悟之意，其經此刑之追訴處罰，當知警惕，諒無再犯之虞，故認本件所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰併宣告緩刑二年，緩刑期內付保護管束，以勵自新，並觀後效。
四、依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，刑法第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務中華民國九十二年四月十五日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
審判長法官賴淑敏
法官林秋宜法官楊麗文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀子中華民國九十二年四月十五日