裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年訴字第634號刑事判決
裁判日期：民國101年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第634號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉文恭選任辯護人陳河泉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21013號），本院判決如下：
主文劉文恭販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、劉文恭明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟均意圖營利，於民國99年7月10日，在桃園縣桃園市○○路○○號之良友商務旅館租屋處，由 陳明雄 、 黃珊珊 夫妻交付新臺幣（下同）3,000元後，販賣第一級毒品海洛因1包（重約
0.47公克）予陳明雄及黃珊珊。嗣經警循線於99年7月19日17時許，在劉文恭位於桃園縣桃園市○○○路○○號9樓之17查獲，並扣得劉文恭所有之海洛因1包（驗餘淨重1.78公克）、安非他命1包（驗餘毛重0.4916公克）、安非他命吸食器1組、海洛因殘渣袋1個、削尖吸管4支及自黏袋1包等物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於證人陳明雄、黃珊珊分別於偵查時之證述部分，具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照），經查證人陳明雄、黃珊珊於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，且本件審理時已傳喚該證人陳明雄及黃珊珊到庭，除證人陳明雄經合法傳喚拘提仍未到庭外，已使被告及其辯護人對證人黃珊珊有行使反對詰問權之機會，是證人陳明雄、黃珊珊於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力，被告及辯護人主張無證據能力云云，顯有誤會，殊不足採，自應認渠等之證述具有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。有關證人 陳裕熙 於99年7月20日警詢時之陳述部分：
（一）依99年7月20日陳裕熙之警詢筆錄之記載為：「（問：你施用之毒品海洛因、安非他命來源為何？）我是跟外號「小 賓士 」拿的。」、「（問：上開扣案之毒品海洛因4包、安非他命1包你以何代價向「 小賓士 」拿取？）我是以5,000元代價給「小賓士」，他就把該些毒品給我，我錢還沒拿給他。」、「（問：你迄今共向劉文恭拿取過幾次毒品？拿取何種得品？）我從99年6月份到現在向劉文恭拿過3次毒品，有拿海洛因跟安非他命，最近一次是昨天（即99年7月19日）上午跟他拿被警方扣案的海洛因和安非他命。」、「（問：你向劉文恭拿取海洛因及安非他命之代價為何？）不一定，他會算我便宜，一般都是一包2、3000元不等。」、「（問：你與劉文恭於何處交易毒品？交易過程為何？）大部分是我撥打0000000000、0000000000、0000000000號行動電話約在不特定地區交易毒品，昨天早上9時許我是跟他約在桃園市○○○路○○號大樓樓下，跟他拿被警察扣案的海洛因及安非他命，因為我身上沒有錢，就先跟他欠著。」等語（見99年度偵字第21013號卷第10-12頁）
（二）經本院於100年10月31日勘驗該次警詢之錄音光碟，勘驗結果如譯文內容所示等情，有該日勘驗筆錄所記載之錄音譯文附卷可憑（見本院卷第69-77頁），依勘驗內容觀之，經詢問至毒品來源時，證人陳裕熙先回答為綽號「 小寶 之人，惟員警至此旋即向證人陳裕熙稱：「你亂講！...小賓士都講好了，不要在那邊跟我亂扯了。」、「我再跟你很肯定啦！跟你講啦！他自己也有講啦！你是跟他拿的。」、「你不要害死你自己啦！」、「因為事實其實很明確了，你就照事實講就好。」、「你不用跟我扯啦，反正齁，東西就是賓士來的就是那邊來的，你不用跟我扯東扯西的，好不好？聽嘸嗎？」、「聽懂就講阿！！筆錄就是要講阿！！小寶小寶，小賓士就小賓士，小賓士電話多少就講出來阿，哪有那麼多事情？事實就事實，哪需要爭？不用爭嘛！對不對？小賓士自己也說了阿～他之前都有拿藥給你阿～難道沒有？難道沒有？」等語，員警多次於詢問時提及被告已經坦承販賣毒品予證人陳裕熙，然實際上經比對被告於警詢之供述，被告係稱：與陳裕熙一同到桃園市○○路與中山東路口購買毒品，99年7月18日我與陳裕熙一同向「漢明」購買毒品，但陳裕熙沒有拿走，直到19日早上才來拿走他所有的那一部份等語（見99年度偵字第21013號卷第6頁），被告並未坦承有何販賣毒品予證人之情事，是可見本次警詢，詢問警察有強烈引導證人陳裕熙依其所詢問內容回答指證被告販賣毒品證詞之行為。另本院於100年10月12日審理時職權訊問證人即桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊警員 黃平山 ，其證稱：我們抓到陳裕熙，問陳裕熙毒品上游是誰，陳裕熙稱是「小賓士」經我們查詢並提供給陳裕熙指認的結果，「小賓士」就是劉文恭，證人一開始講說不知道，後來我們跟他說，如果供出上游就一定可以減刑，後來陳裕熙才跟我們講說他的上游就是「小賓士」劉文恭，在過程中，並未有何違反陳裕熙本人意願的方式取供云云（見本院卷第49-50頁），其證述筆錄係依據證人陳裕熙陳述確實紀錄云云，顯與上開本院勘驗過程相悖，是以證人黃平山警員之證言，即令人生疑，尚難採信。參照刑事訴訟第100條之1第2項所規定，筆錄內所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據之法理，該次警詢筆錄，不得作為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及辯護人均於本院準備程序時表示無意見（見本院審訴卷第29頁背面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉文恭矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：並不認識陳明雄、黃珊珊，未販賣海洛因予證人陳明雄、黃珊珊云云。辯護人則為被告辯護以：陳明雄、 黃珊珊渠 等交易之對象為陳裕熙，被告係主觀上基於幫助他人購買之意思，且據證人黃珊珊所述並未與陳裕熙上樓交易等語觀之，證人黃珊珊並不清楚被告、陳裕熙在樓上與「 阿南 」交易毒品之過程，方會誤認係向被告購買毒品，實則係陳裕熙委託被告向上源購買毒品，被告並未販賣毒品予陳明雄、黃珊珊云云。惟查：
（一）證人陳明雄、黃珊珊於99年7月10日出資3,000元，推由證人陳裕熙替證人黃珊珊與被告約定交易時間、地點，及證人陳裕熙、黃珊珊如何至被告位於復興路之租屋處，向被告購得價量3,000元之第一級毒品海洛因1小包一情，分經證人黃珊珊於偵訊及本院審理中、證人陳明雄於偵訊中證述甚詳。按證人黃珊珊於偵訊中證稱：「（問：陳裕熙帶你去和劉文恭買過海洛因幾次？）有去買過，幾次我忘記了，次數滿多的。」、「（問：你跟他買的價格？）買8分之1錢，1包3000元。」、「（問：買毒品的地點？）不一定，復興路、永安北路都有。」、「（問：你是否記得買毒品確定的時間？）有一次是7月11日，因為那天我們被抓，毒品就是我們跟劉文恭買的。」、「（問：被抓當天買多少毒品？）就是8分之1錢。」（見99年度偵字第21013號卷第104-105頁）；嗣證人黃珊珊於本院審理中亦證稱：「（問：99年間你和陳明雄所施用的海洛因安非他命取得來源為何？）我跟陳明雄所施用的毒品，是由我或陳明雄拿錢給陳裕熙，由陳裕熙去購買。」、「（問：你和陳明雄把錢拿給陳裕熙，陳裕熙購買的海洛因安非他命來源為何？）99年7月間陳裕熙有跟綽號小賓士的人購買海洛因。我後來才知道小賓士是被告劉文恭。因為開庭的時候法官有講小賓士的名字。」、「（問：什麼樣的場合你看過劉文恭？）我把錢拿給陳裕熙，陳裕熙帶我去跟劉文恭拿海洛因的時候，我有看過劉文恭。」、「（問：陳裕熙帶你去跟劉文恭拿海洛因，你所購買海洛因的對象到底是陳裕熙還是劉文恭？）我錢是拿給陳裕熙，陳裕熙帶我去跟劉文恭拿海洛因。我一次都是拿3,000元左右，可以拿8分之1錢的海洛因。」、「（問：是否記得99年7月11日被抓該次毒品詳細的購買時間、地點、數量和方式？）是我在被抓前一天晚上吃完飯後買的，陳裕熙那時候住在我家客廳，我拿3,000元給陳裕熙，請他去拿海洛因，‧‧‧‧是劉文恭住的地方，陳裕熙有上樓，我那次沒有上樓，由陳裕熙去拿8分之1錢的海洛因毒品，陳裕熙就和我一起騎摩托車回家。」、「（問：你在該次偵查筆錄所說復興路劉文恭住處，是否就是你前述的良友商務旅館？）對。」、「（問：99年7月10日晚間，你請陳裕熙帶你去向劉文恭購買毒品這次，購買人是否是你跟陳明雄兩人？）對。錢是我跟陳明雄出的。」、「（問：陳裕熙向被告拿毒品的時候，你有在場親眼看到嗎？）他錢拿了就去跟小賓士拿，我沒有看到他的人，我沒有上去，我也沒有去隔壁。」、「（問：為何會認得出在庭的被告就是陳裕熙口中所說的小賓士？）我有看過他，在良友商務旅館看過，我跟陳明雄有在良友商務旅館住過，好像是在搬家，所以在旅館住一晚，劉文恭有到我們房間來，陳裕熙當時有在場，陳裕熙有說劉文恭就是小賓士。」、「（問：陳裕熙向你和陳明雄介紹劉文恭就是小賓士，是否有向你表明你跟陳明雄購買的海洛因對象小賓士？）對。」、「（問：你的印象中，陳裕熙上去拿拿下來就離開，沒有在那裡等很久？）沒有等很久，他上去後來就下來。」、「（問：你也曾經跟陳裕熙到復興路的良友商務旅館？）是。」、「（問：跟他去良友旅館做什麼？）都是去拿海洛因。」、「（問：你跟他去都是拿多少？）我都是拿3,000元的8分之1錢海洛因。」、「（問：陳裕熙為何都要帶你去？）因為他認識藥頭，但是我不認識。」、「（問：陳裕熙跟劉文恭拿毒品的時候，也會先跟劉文恭聯繫嗎？）有，就是價錢，現在是否可以過去拿等等之類的。」等語（見本院卷第119-126頁）。核與證人陳明雄於偵查中具結證稱：「（問：是因為我沒有門路，我老婆認識陳裕熙，我再找陳裕熙去找劉文恭。」、「（問：你一次買多少？）買他們說的八一，就是3,000元。」等語（見99年度偵字第21013號卷第68-69頁），經核證人黃珊珊、陳明雄上開所述，互核一致，且均指稱曾經由證人陳裕熙之帶領，向被告購買毒品等情，足認證人黃珊珊、陳明雄上開證述內容，應屬事實，而可採信。
（二）另訊之證人陳裕熙雖於偵查中及本院審理時均具結證稱：實際上住在良友商務旅館的是「阿南」，我會去找被告，他會幫我打電話給他的上源「阿南」或其他人，把毒品送來給我，因為如果我直接找「阿南」，「阿南」不會賣給我；我跟陳明雄、黃珊珊曾在良友商務旅館住過，當時有合資叫小賓士過來，一起跟「阿南」拿東西，因為他的東西純度比較高，我們跟他拿比較划算，我們商量時，黃珊珊、陳明雄均有在場，但是我們去的時候，是我跟被告一起去的，黃珊珊跟陳明雄不是在房間等，就是在樓下等，因為 葉俊男 不願意看到不認識的人，葉俊男有見過我2、
3次，所以我可以跟被告一起去，被告曾見過陳明雄及黃珊珊，當時我有向被告說他們要跟我合資一起拿，我說我們一起拿可以拿比較多一點，我於99年7月10日曾帶同陳明雄、黃珊珊到復興路98號良友商務旅館，當時是要找被告，請被告向阿南拿東西，當時是阿南住在那裡，小賓士說他不能過來，我說我先去良友租一間房間，在那邊等小賓士過來，陳明雄、黃珊珊也一起去，租了半天而已，東西拿到就走了云云（見99年度偵字第21013號卷第89頁、本院卷第55-57頁），但其就與陳明雄、黃珊珊等3人究係與被告合資購買？抑或僅渠等3人合資向被告購買毒品等情？此部分所述核與證人黃珊珊、陳明雄上開證述內容不合，其此部分所述，即有可疑。且對照被告於本院審理中所述：「我是跟陳裕熙集資去買的，陳明雄、黃珊珊他們是陳裕熙的朋友，每次陳裕熙來有帶黃珊珊來，我跟 黃姍姍 只有見過面，但不熟，我想說為何陳明雄跟黃珊珊會說東西是我賣給他們的，因為陳裕熙說他要來找我拿，但是我根本沒有拿過東西給他們。」、「（問：陳明雄及黃珊珊有無於99年7月10日到復興路良友商務旅館的11樓？）沒有，陳裕熙有帶黃珊珊到復興路，但是黃珊珊沒有上去，黃珊珊在樓下等。」等語（見本院卷第46-48頁），被告於本院審理中，均未曾提及有何與陳明雄、黃珊珊2人共同集資購買毒品之情事，是可見證人陳裕熙此部分關於與陳明雄、黃珊珊2人集資購買等詞，無非臨訟為求脫免被告刑責所為憑空杜撰之詞而已，尤其若如證人陳裕熙所述，係與被告及陳明雄、黃珊珊共同集資購買毒品，則陳明雄、黃珊珊所立之地位，均與證人陳裕熙相同，均為合資購買毒品之一員，被告於偵查及本院審理中均捨此而不言，反而於本院準備程序時辯稱：不認識陳明雄、黃珊珊2人云云，是顯與事理有違，顯見證人陳裕熙此部分證述，並非可採。
（三）矧之證人黃珊珊於本院審理中所述之交易過程，均係由陳裕熙帶同黃珊珊前往，由黃珊珊在樓下等候，陳裕熙上樓購買毒品，而陳裕熙亦曾向黃珊珊表示購買海洛因的對象即為綽號「小賓士」之被告等情，業如前述，證人黃珊珊並證稱：「陳裕熙曾載我到桃園市○○○路購買毒品，陳裕熙跟誰拿我不知道，他騎摩托車載我到永安北路，到達後我沒有上樓，由陳裕熙有上樓，陳裕熙下來後，有拿毒品下來，時間並沒有很久，他拿到毒品之後就下來，再由陳裕熙載我回慈德街140號6樓之住處，回住處後，陳裕熙都會捲一個煙抽，我跟陳明雄則是用打針的方式施用，因為陳裕熙認識藥頭，但我不認識，所以都是由陳裕熙帶同我前往。」等語明確（見本院卷第123-124頁），是參酌陳裕熙帶同黃珊珊交易毒品之過程，不論向被告或其他不詳姓名年籍之藥頭購買毒品，其過程均係由黃珊珊在樓下等候，由陳裕熙上樓進行交易，交易時間短暫，亦未曾見陳裕熙或被告有何再行外出向他人購買毒品之情形，是被告之地位，應係販售毒品之人，而非與陳裕熙、黃珊珊等人合資購買毒品之人甚明。
（四）又證人陳明雄、黃珊珊曾於99年7月11日凌晨2時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號6樓之住處為警查獲，據其等於偵查及本院審理時均證稱當日被警查獲前，係於桃園市○○路向被告購買毒品等語（見99年度偵字第21013號卷第69頁、第116頁、本院卷第121頁），按證人陳明雄、黃珊珊既於為警查獲前始與被告見面，其等對於與被告見面之地點，當記憶深刻，自無誤認之虞，且被告於原審亦自承陳裕熙曾帶黃姍姍至復興路之良友商務旅館等情（見本院卷第48頁），顯見證人陳明雄、黃珊珊於99年7月10日與被告見面交易毒品之地點確係桃園市○○路良友商務旅館無誤，檢察官起訴意旨係以桃園市○○路戀之草汽車旅館云云，顯有誤會，併此敘明。
（五）綜上各情參互以析，被告確於如上開時、地販賣海洛因予陳明雄、黃珊珊，被告及辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分販賣第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，並經行政院依懲治走私條例第2條第3項授權所訂管制物品項目及其數額公告之甲類第4目管制進出口物品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告販賣第一級毒品之犯行僅1次，販賣之數量非鉅，犯罪所得金額僅3,000元，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌毒品害人匪淺，其源不斷，則流毒所及，非但對個人身體、健康戕害至鉅，亦禍延家庭及社會，被告為牟私利而販賣第一級毒品海洛因予他人，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅；惟其販賣毒品之數量有限，實際販賣所得僅3,000元，及其智識、生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本案被告經認定以3,000元之代價販賣海洛因1次，所得現金3,000元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告經警查獲時另扣得之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.78公克）、安非他命1包（驗餘毛重0.4916公克）、安非他命吸食器1組、海洛因殘渣袋1個、削尖吸管4支及自黏袋1包等物，據被告供稱該毒品為其所有，其餘則為施用毒品之器具等語，是本案並無證據證明上開物品與本案被告所涉販賣第一級毒品犯行有直接關係，且上開物品亦經本院以99年度審訴字第2288號判決宣告沒收，有上開判決可資佐證，爰均不予重複宣告沒收，併此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告劉文恭於99年7月19日9時許，在桃園縣桃園市○○○路○○號大樓樓下，以5,000元之價錢販賣4小包海洛因（毛重分別為0.4公克、0.3公克、0.3公克及
0.1公克）及安非他命1小包（毛重0.2公克）予陳裕熙。因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，此有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號等判例要旨足憑。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。
良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年台上字第1029號亦著有判決可參。
三、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。
四、本件公訴人認被告涉有前揭販賣第一級毒品犯行，無非係以證人陳裕熙警詢及偵查中之供述、扣案毒品及鑑定書為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：係與證人陳裕熙一同購買，當時與陳裕熙約在良友商務旅館，伊出資5,000元，陳裕熙出資4,000或5,000元，是要購買海洛因，伊與陳裕熙一同上樓，當時拿了一包，回去之後陳裕熙將他所有的部分取走等語。經查：
（一）證人陳裕熙於警詢時雖供稱5,000元之代價向被告購買毒品云云（見99年度偵字第21013號卷第11頁），然該警詢之供述已無證據能力，業如前述，證人陳裕熙於偵查中翻異前詞，證稱：是被告幫我向上源購買毒品，被告沒有賺錢，只是幫我拿而已云云（見99年度偵字第21013號卷第89頁），則起訴意旨以證人陳裕熙之供述為被告販賣毒品之論據，即失所依。
（二）又被告於本院審理中則稱：99年7月19日是與陳裕熙合資，我出資5,000元，陳裕熙出資4,000或5,000元，重量不詳，阿南拿了一整包，裡面裝有海洛因及安非他命，安非他命分裝在小夾鏈袋內，是阿南要給我施用的，並未分給陳裕熙，陳裕熙在中山東路55號大樓樓下附近將他的部分拿走，我把剩下的部分拿回來用，陳裕熙並未欠我錢，也沒有欠阿南的錢，當天是由陳裕熙以目測方式平分，我拿大約可以施用3天的份量，並未使用磅秤等語（見本院卷第46頁背面-47頁背面），另矧之證人陳裕熙於本院審理中具結證稱：扣案之海洛因4包是查獲當天早上我跟劉文恭去跟 葉俊南 拿的，共1萬元，我跟劉文恭一人各出5,000元，安非他命就是我自己之前跟別人買的。查獲前一天晚上我在劉文恭住處，準備要跟葉俊男拿毒品，查獲當天早上8點多，葉俊男回撥電話給劉文恭，我們即到復興南路98號11樓良友商務中心葉俊男住處，因我身上沒有錢，劉文恭先借我5,000元，他自己也要拿，我們一共跟葉俊男拿了約半錢的海洛因，葉俊男將海洛因分裝成5小包，其中一包是裝4分之一錢由劉文恭拿走，剩下的分成
4小包，則由我拿走，是在劉文恭友人位於中山東路之住處裡面平分等語（見本院卷第52-53頁），互核被告與證人上揭供述之情詞，被告及證人陳裕熙對於出資之方式及金額、取得毒品分裝方式、分裝工具雖多所歧異，不可採信，然被告辯詞不可採信，仍須參酌其他證據以資認定，並無法直接為有罪之認定；而營利意思之認定，與持有毒品數量之多寡，並非當然成正比關係，與施用毒品量多寡，亦無直接必然關聯，須視實際上有無營利意思以為斷。本件縱認陳裕熙所持有之毒品係由被告所交付，惟因被告否認犯行，此外，並無積極證據證明被告係基於營利之意思或有營利之行為而交付毒品予陳裕熙，又本件亦無其他通訊監察記錄或相關證人可供查證，是本案尚無法查明被告與陳裕熙間交付毒品之原因、動機與彼等之關係究竟為何？此外，本案被告為警查獲時，固持有海洛因1包（驗餘淨重1.78公克）、安非他命1包（驗餘毛重0.4916公克）、安非他命吸食器1組、海洛因殘渣袋1個、削尖吸管
4支及自黏袋1包等物，惟依被告始終如一之供述及起訴書之記載，上開扣案物係被告所持有，是上開扣案之毒品等物，係被告與證人陳裕熙共同取得毒品後，剩餘被告所有之物，從而，在被告持有中被查獲之上開扣案物品及相關搜索扣押筆錄、鑑定書，尚不能作為其所為在取得扣案海洛因或安非他命之前曾轉讓其他毒品予證人陳裕熙之補強證據。
（三）綜上所述，被告始終否認有何販賣第一級、第二級毒品予陳裕熙之情事，況依卷附之扣案物品、鑑定書等亦僅能證明被告所持有之物係屬毒品，公訴人據以主張被告涉有販賣第一級、第二級毒品予陳裕熙犯行之證據，經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之販賣第一級、第二級毒品予陳裕熙之犯行，揆諸首揭判決意旨及說明，即不能證明被告犯罪，自應就此起訴部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩玲到庭執行職務。
中華民國101年2月7日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官王詩銘法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國101年2月7日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。