裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1466號上訴人即被告 劉文恭 選任辯護人 陳河泉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第634號，中華民國101年2月7日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
劉文恭販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、緣 黃珊珊 欲購買海洛因供自己及同有施用習慣之配偶 陳明雄 及友人 陳裕熙 一同施用，即於民國99年7月10日晚間某時，交付新臺幣（下同）三千元予陳裕熙，請陳裕熙帶其購買海洛因；陳裕熙於聯繫劉文恭後，即帶同黃珊珊一同前往劉文恭位於桃園縣桃園市○○路○○號之「良友商務旅館」租屋處樓下，由陳裕熙一人獨自上樓找劉文恭。劉文恭明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，當場在「良友商務旅館」11樓之租屋處（起訴書誤載為「戀之草汽車旅館」）交付海洛因一小包（重約0.47公克）予陳裕熙，並向其收取黃珊珊轉交予陳裕熙之上開三千元現金，而完成海洛因之交易。 嗣經警 接獲線報跟監陳裕熙與劉文恭，於99年7月19日下午5時許，在劉文恭桃園縣桃園市○○○路○○號9樓之17居處前，認其行跡可疑，上前查獲，在其上開居處內，扣得其所有與本案無關之：海洛因一包（驗餘淨重1.78公克）、安非他命一包（驗餘毛重0.4916公克）、安非他命吸食器一組、海洛因殘渣袋一個、削尖吸管四支及自黏袋一包等物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、證人陳裕熙於警詢之證述，認無證據能力：
１．按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
２．證人陳裕熙於99年7月20日警詢時之陳述部分：⑴依警詢筆錄之記載為：「（問：你施用之毒品海洛因、安
非他命來源為何？）我是跟外號「小 賓士 」拿的」、「（問：上開扣案之毒品海洛因4包、安非他命1包你以何代價向「 小賓士 」拿取？）我是以五千元代價給「小賓士」，他就把該些毒品給我，我錢還沒拿給他」、「（問：你迄今共向劉文恭拿取過幾次毒品？拿取何種得品？）我從99年6月份到現在向劉文恭拿過三次毒品，有拿海洛因跟安非他命，最近一次是昨天（即99年7月19日）上午跟他拿被警方扣案的海洛因和安非他命」、「（問：你向劉文恭拿取海洛因及安非他命之代價為何？）不一定，他會算我便宜，一般都是一包二、三千元不等」、「（問：你與劉文恭於何處交易毒品？交易過程為何？）大部分是我撥打0000000000、0000000000、0000000000號行動電話約在不特定地區交易毒品，昨天早上9時許我是跟他約在桃園市○○○路○○號大樓樓下，跟他拿被警察扣案的海洛因及安非他命，因為我身上沒有錢，就先跟他欠著」等語（見偵查卷第10頁至第12頁）。
⑵經原審於100年10月31日當庭勘驗製作該次警詢筆錄時之
錄音光碟，勘驗結果如譯文內容所示，有該日勘驗筆錄所記載之錄音譯文附卷可憑（見原審卷第69頁至第77頁），依該次勘驗內容觀之，經詢問至毒品來源時，證人陳裕熙先回答為綽號「 小寶 」之人，惟員警至此旋即向證人陳裕熙稱：「你亂講！‧‧‧小賓士都講好了，不要在那邊跟我亂扯了。」、「我再跟你很肯定啦！跟你講啦！他自己也有講啦！你是跟他拿的。」、「你不要害死你自己啦！」、「因為事實其實很明確了，你就照事實講就好。」、「你不用跟我扯啦，反正齁，東西就是賓士來的就是那邊來的，你不用跟我扯東扯西的，好不好？聽嘸嗎？」、「聽懂就講阿！筆錄就是要講阿！小寶小寶，小賓士就小賓士，小賓士電話多少就講出來阿，哪有那麼多事情？事實就事實，哪需要爭？不用爭嘛！對不對？小賓士自己也說了阿～他之前都有拿藥給你阿～難道沒有？難道沒有？」等語，員警多次於詢問證人陳裕熙時，向證人陳裕熙提及被告已經坦承販賣毒品予證人陳裕熙，然實際上經比對被告於警詢之供述，被告係稱：與陳裕熙一同到桃園市○○路與中山東路口購買毒品，99年7月18日我與陳裕熙一同向「漢明」購買毒品，但陳裕熙沒有拿走，直到19日早上才來拿走他所有的那一部份等語（見偵查卷第6頁），被告並未坦承有何販賣毒品予證人陳裕熙之情事，是可見本次警詢，詢問警察有強烈引導證人陳裕熙依其所詢問內容回答指證被告販賣毒品證詞之行為。
⑶原審於100年10月12日審理時依職權訊問證人即桃園縣政
府警察局龜山分局偵查隊警員 黃平山 ，其證稱：我們抓到陳裕熙，問陳裕熙毒品上游是誰，陳裕熙稱是「小賓士」經我們查詢並提供給陳裕熙指認的結果，「小賓士」就是劉文恭，證人一開始講說不知道，後來我們跟他說，如果供出上游就一定可以減刑，後來陳裕熙才跟我們講說他的上游就是「小賓士」劉文恭，在過程中，並未有何違反陳裕熙本人意願的方式取供 云云 （見原審卷第49頁至第50頁），其證述筆錄係依據證人陳裕熙陳述確實紀錄云云，顯與上開原審勘驗過程相悖，是以證人黃平山警員之證言，即令人生疑，尚難採信。
⑷依刑事訴訟第100條之1第2項所規定，筆錄內所載之陳述
與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據之法理，是證人陳裕熙上開警詢筆錄，認不得作為證據。
二、證人陳明雄、黃珊珊於偵查時之證述，認有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，證人陳明雄、黃珊珊於檢察官偵查中所為之證據，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，由其二人分別以證人身份，以具結擔保證言之真實性（陳明雄之結文附於偵查卷第70頁，黃珊珊之結文分別附於偵查卷第106頁、第118頁），再，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及其辯護人復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，且於本院及原審審理時已分別傳喚證人陳明雄、黃珊珊到庭，已使被告及其辯護人對證人陳明雄、黃珊珊有行使反對詰問權之機會，是證人陳明雄、黃珊珊於偵查時向檢察官所為之陳述，即具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，除前開列舉部分外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第36頁至第37頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
四、又其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給黃珊珊，我本身有施用海洛因，我是向藥頭「 阿南 」買的，陳裕熙知道我的來源是「阿南」，且他的毒品比較純，所以陳裕熙會跟我一起向「阿南」買海洛因，黃珊珊託陳裕熙買海洛因我並不清楚，陳裕熙也沒有跟我說云云。惟：
（一）經查，
１．證人黃珊珊就其如何購得海洛因之過程，分別：⑴於偵查中於具結後證稱：陳裕熙有帶我去向劉文恭買過
海洛因，幾次我忘記了，次數蠻多的，跟劉文恭買的價格為買八分之一錢，一包三千元，買海洛因的地點不一定，復興路、永安北路都有；我曾在99年7月11日向劉文恭買過一次海洛因，因為那天我們被抓，那次買八分之一錢的海洛因就是我們向劉文恭買的等語（見偵查卷第104頁至第105頁）；⑵嗣於原審審理中證稱：99年間和陳明雄所施用的海洛因
及安非他命取得來源，是由我或陳明雄拿錢給陳裕熙，由陳裕熙去購買，99年7月間陳裕熙有跟綽號小賓士的劉文恭人買海洛因，是我把錢拿給陳裕熙，陳裕熙帶我去跟劉文恭拿海洛因時，我有看過劉文恭，我一次都是拿三千元左右，可以拿到八分之一錢重的海洛因，我在99年7月11日被抓那次扣到的海洛因是我在被抓的前一天（即同年月10日）晚上吃完飯後去買的，陳裕熙那時候住在我家客廳，我拿三千元給他，請他去帶我去拿海洛因，他帶我去的地方是劉文恭住的地方，陳裕熙有上樓，我那次沒有上樓，沒多久，陳裕熙拿到八分之一錢的海洛因後，就下樓和我一起騎摩托車回家；我在偵查中所說劉文恭在復興路的住處，就是指良友商務旅館，陳裕熙向劉文恭拿毒品的時候，是陳裕熙向我拿了錢去跟小賓士拿，那次我沒有看到劉文恭人，因為我沒有上樓去，但我曾在良友商務旅館看過劉文恭，因為我跟陳明雄有在良友住過，劉文恭有到我們的房間來，陳裕熙當時有在場，陳裕熙有說劉文恭就是小賓士，也有跟我與說我和陳明雄買海洛因的對象是小賓士，但需要陳裕熙帶我過去，因為是陳裕熙認識劉文恭；陳裕熙跟劉文恭拿毒品的時候，會先跟劉文恭聯繫價錢、詢問現在是否可以過去拿等等之類的等語綦詳（見原審卷第119頁至第126頁）。
⑶證人黃珊珊雖於偵查中證稱係在99年7月11日購買海洛
因，於原審時則稱係99年7月10日，則究竟其購買之時間為何？經查，證人黃珊珊係於99年7月11日凌晨2時40分許為警在桃園縣桃園市○○路○○○號6樓查獲其涉嫌施用海洛因與甲基安非他命，且員警抵達前其已施用完畢（見偵查卷第110頁至第112頁），對照其前開證詞，證人黃珊珊該次為警查獲前所購得之海洛因應係在99年7月10日晚間吃完晚飯後至翌（11）日凌晨2時40分許為警查獲前所購得，故其於偵查中證稱係在99年7月11日購買，應係口誤，當以其嗣後證稱之99年7月10日晚間出外購買後再返回住處施用較為合理。
衡諸被告於原審審理中曾明確供稱：99年7月10日陳裕熙有帶黃珊珊到我復興路（指良友商務旅館）住處，但是黃珊珊沒有上來，黃珊珊在樓下等等語明確（見原審卷第48頁），即被告並不否認證人黃珊珊證稱其曾於99年7月10日隨同陳裕熙至桃園縣桃園市○○路之良友商務旅館樓下，只是黃珊珊並未上樓至其住處， 益臻 上開證人黃珊珊於偵查中及原審之前揭證詞並非子虛，其確實曾於99年7月10日晚間隨證人陳裕熙一同前往良友商務旅館找當時在該處承租房間使用之被告無誤。
２．參以證人陳明雄於本院審理時，於到庭後具結證述：99年
7月間，我有聽陳裕熙講過黃珊珊曾經拿錢給他，讓陳裕熙帶她去找劉文恭買毒品，那次黃珊珊事前沒有跟我拿錢，但黃珊珊有拿海洛因回來；平日只要家裡沒有東西（按：指海洛因），黃珊珊、陳裕熙他們出去都會帶東西回來，也都會給我施用等語（見本院卷第77頁正、反面）。相互勾稽證人黃珊珊、陳明雄之上開證詞及被告之前揭自白，堪認證人黃珊珊確曾於99年7月10日晚間，在證人陳裕熙之帶領下，向被告購買價值三千元之海洛因一包，並於返回住處後供自己與陳明雄施用，應屬事實，堪以採信。
（二）次查，證人黃珊珊固曾於原審審理時經檢察官當庭詰問：「（問：99年7月10日晚間，你請陳裕熙帶你去向劉文恭購買毒品這次，購買人是否是你跟陳明雄兩人？）對。錢是我跟陳明雄出的」等語（見原審卷第121頁），惟該次出資購買毒品之人是否包括證人陳明雄，業經證人陳明雄於本院審理時當庭否認（見本院卷第77頁），惟證人陳明雄亦當庭表示其家中經濟是由黃珊珊負責管理金錢（見同上筆錄），依前開證人黃珊珊之證詞，其曾多次向被告購買毒品，該次購買毒品出資之人是否包括陳明雄，不無因其購買多次而有所混淆，而誤為上開陳述之可能。況證人陳明雄亦曾於偵查中具結證稱：是因為我沒有門路，我老婆認識陳裕熙，我再找陳裕熙去找劉文恭，我一次買他們說的八一，就是三千元等語（見偵查卷第68頁至第69頁），可知證人陳明雄與黃珊珊係透過另證人陳裕熙向被告購買海洛因後一同施用，而證人黃珊珊與陳裕熙較為熟識，是依現存證據，本件應僅得認定99年7月10日晚間某時，證人黃珊珊確有出資並透過陳裕熙向被告購買海洛因，尚無從認定該次購毒陳明雄亦有出資，起訴事實就此部分尚有誤會。
（三）另查，證人陳裕熙雖於偵查中及原審審理時均於具結後證稱：實際上住在良友商務旅館的是「阿南」，我會去找被告，他會幫我打電話給他的上源「阿南」或其他人，把毒品送來給我，因為如果我直接找「阿南」，「阿南」不會賣給我；我跟陳明雄、黃珊珊曾在良友商務旅館住過，當時有合資叫小賓士過來，一起跟「阿南」拿東西，因為他的東西純度比較高，我們跟他拿比較划算，我們商量時，黃珊珊、陳明雄均有在場，但是我們去的時候，是我跟被告一起去的，黃珊珊跟陳明雄不是在房間等，就是在樓下等，因為「阿南」不願意看到不認識的人，「阿南」有見過我二、三次，所以我可以跟被告一起去，被告曾見過陳明雄及黃珊珊，當時我有向被告說他們要跟我合資一起拿，我說我們一起拿可以拿比較多一點，我於99年7月10日曾帶同陳明雄、黃珊珊到復興路98號良友商務旅館，當時是要找被告，請被告向「阿南」拿東西，當時是「阿南」住在那裡，小賓士說他不能過來，我說我先去良友租一間房間，在那邊等小賓士過來，陳明雄、黃珊珊也一起去，租了半天而已，東西拿到就走了云云（見偵查卷第89頁，原審卷第55頁至第57頁）。則證人陳裕熙就與陳明雄、黃珊珊等三人究係與被告合資購買？抑或僅其等三人合資向被告購買毒品等情，其所述核與證人黃珊珊、陳明雄之上開證述內容不合，其所證述之真實性，即有可疑。惟細譯被告於原審審理中所述：我是跟陳裕熙集資去買的，陳明雄、黃珊珊他們是陳裕熙的朋友，陳裕熙來時有帶黃珊珊來，我跟 黃姍姍 只有見過面，但不熟，我想說為何陳明雄跟黃珊珊會說東西是我賣給他們的，應該因為陳裕熙說他要來找我拿，但是我根本沒有拿過東西給他們；陳明雄及黃珊珊沒有於99年7月10日到良友商務旅館的11樓，陳裕熙有帶黃珊珊到復興路，但是黃珊珊沒有上去、在樓下等等語（見原審卷第46頁至第48頁），被告於原審審理中，均未曾提及有何與黃珊珊等人共同集資購買海洛因，是可見證人陳裕熙前揭關於與黃珊珊、陳明雄及被告集資向「阿南」購買等詞，無非係臨訟為求脫免被告刑責所為憑空杜撰之詞而已。況，倘如證人陳裕熙所述，係其與被告及陳明雄、黃珊珊共同集資購買毒品，則陳明雄、黃珊珊所立之地位，當與證人陳裕熙相同，均為合資購買毒品之一員，被告豈有於偵查及原審審理中均捨此陳述，閃爍其詞之理，反而於原審準備程序時辯稱：我不認識黃珊珊云云，顯與事理有違，顯見證人陳裕熙此部分證述，並不可採。
（四）再依證人黃珊珊於原審審理中所述其向被告購買海洛因之交易過程，均係由陳裕熙帶其前往，由黃珊珊一人在樓下等候，陳裕熙上樓購買，而陳裕熙亦曾向黃珊珊表示購買海洛因的對象即為綽號「小賓士」之被告等情，業如前述，證人黃珊珊於原審審理時並證稱：陳裕熙曾載我到桃園市○○○路購買毒品，陳裕熙跟誰拿我不知道，他騎摩托車載我到永安北路，到達後我沒有上樓，由陳裕熙有上樓，陳裕熙下來後，有拿毒品下來，時間並沒有很久，他拿到毒品之後就下來，再由陳裕熙載我回慈德街140號6樓之住處，回住處後，陳裕熙都會捲一個煙抽，我跟陳明雄則是用打針的方式施用，因為陳裕熙認識藥頭，但我不認識，所以都是由陳裕熙帶同我前往等語明確（見原審卷第123頁至第124頁）。參酌陳裕熙帶同黃珊珊交易毒品之過程，不論向被告或其他不詳姓名年籍之藥頭購買毒品，其過程均係由黃珊珊在樓下等候，由陳裕熙上樓進行交易，交易時間短暫，亦未曾見陳裕熙或被告有何再行外出向他人購買毒品之情形，是被告之地位，應確係販售海洛因之人，而非與陳裕熙、黃珊珊等人合資購買海洛因甚明。
（五）又查，證人黃珊珊曾於99年7月11日凌晨2時40分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號6樓之住處為警查獲，據其於偵查及原審審理時均證稱當日被警查獲前，係於桃園市○○路被告住處向被告購買毒品等語（見偵查卷第116頁，原審卷第121頁）。按證人黃珊珊既於為警查獲前不久始與被告交易，其對於該次與被告交易海洛因之地點，自當記憶深刻，無誤認之虞，且被告於原審時亦自承陳裕熙曾帶黃姍姍至復興路之良友商務旅館等情（見原審卷第48頁），顯見證人陳明雄、黃珊珊於99年7月10日與被告交易海洛因之地點確係在桃園縣桃園市○○路之良友商務旅館無誤，檢察官起訴意旨係以桃園市○○路戀之草汽車旅館云云，顯有誤會。
（六）按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例可資參照），即須行為人以牟取利益為目的。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣海洛因之犯行，因被告自始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險之可能。尤以證人黃珊珊既與陳裕熙一同前往被告住處，然僅陳裕熙一人得上樓與被告交易，被告於本院審理時亦坦承自己曾經見過黃珊珊（見本院卷第80頁反面），但證人陳裕熙仍將一同前來之證人黃珊珊排除在外，可見被告並不願意讓與自己較不熟悉之證人黃珊珊目睹交易過程而增加被警逮捕其違法行為之風險，若謂被告無意牟利，孰人能信。因毒品之包裝，本可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，故販毒之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，然縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有其他事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告販入海洛因之價格固因難期被告吐實，以致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，仍灼然甚明。
（七）綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告販賣海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其持有海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前揭販賣海洛因之犯行，其販賣海洛因之數量及所得均屬微小，對象僅有黃珊珊，為最下游之毒品施用者，究其行為性質，當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限，而所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱均對被告科以最低度刑，猶嫌過重，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪之事證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣海洛因之對象僅有黃珊珊一人，詳如前述，原判決認定被告係販賣予陳明雄與黃珊珊二人，尚有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、科刑：
（一）爰審酌被告明知海洛因戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，為圖一己私利，而將海洛因販賣予他人以牟利，危害國民身心健康甚鉅，惟念其販賣之數量甚微，所得不高，及其智識、生活狀況等其他一切情狀，改量處有期徒刑十五年二月，以資懲儆。
（二）按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨可資參照）。
是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告販賣海洛因一次，所得現金三千元元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至被告經警查獲時另扣得之海洛因一包（驗餘淨重1.78公克）、安非他命一包（驗餘毛重0.4916公克）、安非他命吸食器一組、海洛因殘渣袋一個、削尖吸管四支及自黏袋一包等物，被告雖坦承為其所有，除毒品外之物均為其施用毒品時所用之器具，是並無證據證明上開物品與被告所涉本件販賣海洛因之犯行有直接關係，且上開物品亦經原審以99年度審訴字第2288號判決宣告沒收，有上開判決一份在卷可稽（見本院卷第32頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。
叁、適用之法條
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國101年10月24日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泰寧中華民國101年10月24日附錄：【本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。