裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上易字第1108號刑事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1108號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王錦甘上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第1553號中華民國101年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8373號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王錦甘原係 簡慶隆 之配偶，雙方雖於民國（下同）100年3月11日離婚，惟2人離婚後仍同住在臺中市○區○○街○○○號11樓之3住處。王錦甘利用彼此仍同住一址之機會，得知簡慶隆所申辦第一商業銀行草屯分行(帳號：441508****9號)及臺灣銀行中興分行(帳號：0000000****7號)之帳戶密碼後，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：
⑴於100年5月14日某時，在彼此同住之上址內趁機取得簡慶隆
所有放置在皮包內之臺灣銀行提款卡1張，隨即持往臺中市○區○○路與南屯路口統一便利超商內之提款機，將該提款卡插入後，輸入密碼，以此不正方法，由該提款機以每次新台幣（下同）2萬元、接續2次詐領現金，共計提領4萬元，得手後，再將提款卡放回簡慶隆之皮包內。
⑵於100年5月15日某時，在上址，以同一手法，取得簡慶隆所
有放置在皮包內之第一商業銀行提款卡1張，隨即持往同一地點之提款機，將該提款卡插入後，輸入密碼，以此不正方法，由該提款機以每次2萬元、接續2次詐領現金，共計提領4萬元，得手後，再趁機將提款卡放回簡慶隆皮包內。
⑶於100年6月25日某時，在上址，以同一手法，取得簡慶隆所
有放置在皮包內之臺灣銀行提款卡1張，隨即持往同一地點之提款機，將該提款卡插入後，輸入密碼，以此不正方法，由該提款機以每次2萬元、接續2次詐領現金，共計提領4萬元，得手後，再趁機將提款卡放回簡慶隆皮包內。
⑷於100年6月26日某時，在上址，以同一手法，取得簡慶隆所
有放置在皮包內之第一商業銀行提款卡1張，隨即持往同一地點之提款機，將該提款卡插入後，輸入密碼，以此不正方法，由該提款機以每次2萬元、接續2次詐領現金，共計提領4萬元，得手後，再趁機將提款卡放回簡慶隆皮包內。
⑸於100年9月16日某時，在上址，以同一手法，取得簡慶隆所
有放置在皮包內之臺灣銀行提款卡1張，隨即持往同一地點之提款機，將該提款卡插入後，輸入密碼，以此不正方法，由該提款機以每次2萬元、接續3次詐領現金，共計提領6萬元，得手後，再趁機將提款卡放回簡慶隆皮包內。
二、案經簡慶隆訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
㈡另其他經本案引用之非供述性之物證（告訴人簡慶隆在臺灣
銀行中興分行及第一銀行草屯分行之存摺影本），均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項之適用。本院審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，且該證據係屬本案犯罪事實證明所必要，是本院認該證據亦得採為本案證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告王錦甘對於上開犯罪事實均供認不諱（見本院卷第63頁至第64頁），核與證人即告訴人簡慶隆於警詢及偵查時證述之情節相符（見警卷第9頁至第11頁、偵查卷第12頁反面至第13頁），並有被告簽署之悔過切結書影本及告訴人簡慶隆之上開臺灣銀行中興分行、第一銀行草屯分行等存摺影本各1份在卷可稽（見警卷第18頁至第23頁），足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自
動付款設備取得他人之物罪。又按刑法上接續犯之概念係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例參照），查本件被告於犯罪事實欄一所示之各次犯行，每次先後以接續2次或3次不等之不正方法由自動付款設備取得他人之物，各係在密接之時地所實施，且各係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是均應認係屬接續犯，分別僅成立一罪，附此說明。至被告所犯之上開5罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡原審調查後，認被告犯行明確，適用刑法339條之2第1項、
第41條第1項前段、第51條第6款、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告素行尚佳，並無任何犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參），此次係因夫妻離異後經濟上之所需，而先後持業已離異而仍同居一址之告訴人簡慶隆上開提款卡，以不正方法由自動付款設備詐取財物，不僅輕忽他人財產法益，亦嚴重破壞社會秩序，惟犯後業已將所盜領之款項，全數歸還告訴人簡慶隆，業經告訴人簡慶隆於原審及本院審理時分別陳明在卷（見原審卷第11頁及本院卷第63頁反面至第64頁），並慮及被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，及其犯罪之動機、目的、實施之手段、智識程度，暨其犯罪所得之財物、對被害人所生之損害等一切情狀，分別量處被告拘役30日、30日、30日、30日、40日，並定其應執行刑為拘役90日，及諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。復以被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後坦承犯行，且已將全部犯罪所得歸還告訴人（業如前述），足見其犯後具有悔意，其經此偵、審過程及罪刑宣告之教訓，當知所警惕，並無再犯之虞，再審酌被告與告訴人於婚姻關係存續時，育有2名子女，自彼此離異後，各自擔任1人之監護人，被告目前係擔任未成年幼女（90年次)之監護人，亦有原審家事法庭協議筆錄影本1份在卷足憑（見原審卷第30頁），認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，以勵自新云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。
㈢檢察官上訴意旨雖指稱被告與告訴人離異前，即有多次竊取
告訴人財物之情形，經告訴人一再給予自省機會而未報警處理，惟被告仍不思悔改，於離婚後又再度為本件盜領存款行為，顯見毫無悔意，原判決僅判處被告應執行刑為拘役90日，自難認原判決妥適云云。但查量刑係屬事實審法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當，即難指為違法。查本件原判決審酌被告係因夫妻離異後經濟上之所需，一時失慮，致罹本件刑典，犯後尚知悔悟，已坦承犯行，並將全部犯罪所得歸還告訴人，及其目前尚有1幼女待其扶養監護等一切情狀，予以綜合考量，對被告5次犯行分別量定其刑，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年9月18日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國101年9月18日附錄論罪條文中華民國刑法第339條之2：
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。