裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第899號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更㈡字第八九九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 許文彬
黃建隆 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十五年度訴字第一二四０號，中華民國八十六年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一九七一、四四０五號，併辦案號：八十五年度偵字第一０九三五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於營利之概括犯意，自八十四年十二月底某日起，至八十五年二月十一日止，先後在台北縣中和市○○路上之某電動玩具店、中和市○○路○○○號十六樓樓頂，以一小包一千元至五千元（新台幣、下同）不等之價格，多次以原價或以低價買入高價售出之方式，販賣安非他命予綽號「 阿瘦 」、「 小虎 」等不特定人吸用，因認被告有犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認前開販賣安非他命之事實，陳稱從未販賣安非他命給任何人，「阿瘦」是國中同學叫 劉人壽 ，其姊 劉淑玲 見過認識，都有吸食安非他命，但從未賣他們安非他命，「小虎」則不認識，開庭時才知他叫 程裕勛 ，僅認識其朋友 廖國慶 ；警訊中所稱幫人調安非他命，實係一起出錢合資去購買安非他命回來在家裡施用等語。公訴意旨認被告涉有販賣安非他命犯行，無非係以被告於檢察官偵查時曾供稱：「以一千元一小包，幫別人調過三次，都有偷一些出來自己吸。是替小虎、阿瘦及阿瘦的姊姊調的」等語，及證人廖國慶證稱：「我曾於八十五年元月十三日約二十三時許，在中和市○○路○○○號十六樓頂，看見甲○○拿一小包安非他命約一公克，以新台幣伍千元之代價賣給綽號阿瘦」等語，為其主要論據。惟被告與證人廖國慶關於前開安非他命交易之價額，非但供詞不一，且被告嗣後堅決否認有上開販賣安非他命之犯行，辯稱：「是一起合資買安非他命回家一起施用，並沒有販賣安非他命給人」等語，而證人劉人壽（即綽號「阿瘦」）於本院更審前已否認其與乃姊劉淑玲有向被告購買安非他命等情，並證稱：安非他命係伊朋友所提供，與被告無關，伊與姊劉淑玲並未向被告購買安非他命等語（見上訴卷第七十九頁背面、八十頁正面），證人即劉人壽之姊劉淑玲於本院第一次更審時亦證稱被告未曾賣給過安非他命等語，已難認定被告之自白及證人廖國慶之證詞與事實相符。而程裕勛（小虎）於警訊時供稱「知甲○○有吸食安非他命，但不知有無販賣」云云（見一九七一號偵查卷第十二頁），於原審並供稱「所施用之安非他命跟廖國慶要的」等語，均否認有向被告購買安非他命之事實。是以被告陳稱並不認識「小虎」，是開庭後始知其為程裕勛，只認識其朋友廖國慶，而並未有販賣安非他命予「小虎」，應屬實情。又查不論被告是否為他人調安非他命而偷取些許施用，或一起合資購買安非他命，均與意圖營利而販賣之概念不同。茲既難認被告前開供述與販賣安非他命之事實相符，復無佐證足認被告有販賣安非他命之情事，是被告犯罪即屬不能證明。又雖有塑膠分裝袋扣案，但既不能證明被告有販賣安非他命予「小虎」、「阿瘦」，亦不能憑該等分裝袋而認被告有此犯行，自應為無罪之諭知。
三、原審未經詳酌，遽認被告有非法販賣化學合成麻醉藥品罪行，予以論科，即有未當，被告上訴意旨據以指摘原判決不當為有理由，應就此部分暨執行刑予以撤銷，為無罪之諭知，以昭平允。
四、移送併辦意旨雖指被告另涉販賣安非他命予 陳冠銘 、 黃政鋒 及 何霄鵬 三人，為有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌等情。惟查本件公訴意旨係指被告販賣安非他命予「阿瘦」、「小虎」及 劉樹森 ，並不及販賣予陳冠銘、黃政鋒及何霄鵬部分。而關於所指販賣予「阿瘦」、「小虎」部分，其犯罪不能證明業如前述，而販賣予劉樹森部分，業經原審變更起訴法條，改按轉讓禁藥罪論處，是則移送併辦部分，與上述諭知無罪，及變更起訴法條後之罪名，其間並無裁判上一罪關係，本院無從審理，應移由檢察官另行偵查辦理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官李麗花中華民國九十年十一月一日