裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第971號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告徐李賢上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8330號），本院判決如下：
主文徐李賢明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑叁月。扣案之摻有愷他命之未施用香煙壹支，沒收。
事實
一、徐李賢前於民國100年間因詐欺案件，經本院以100年度易字第1528號判決判處有期徒刑3月確定，於100年10月5日入監執行，嗣於100年12月28日因縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所稱第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生福利部（更名前為行政院衛生署）明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，於102年3月21日晚間11時40分許前某時，在桃園縣中壢市華勛公園旁，基於轉讓第三級毒品之犯意，將其於不詳時間，在臺中市梧棲區某網咖內向真實姓名年籍不詳之男子所購入之愷他命，摻於香煙中，無償轉讓予 蕭文華 。嗣於102年3月21日晚間11時40分許，蕭文華駕駛車號0000-00自小客車搭載徐李賢，行經桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號前，遭警方攔檢盤查，警方在徵得徐李賢與蕭文華同意後進行搜索，在上開自小客車內扣得已施用與徐李賢轉讓予蕭文華之尚未施用之摻有愷他命香煙各1支、武士刀1把，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據，除證人蕭文華於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。另其餘非供述證據部分，亦非公務員違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告就上開事實，於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人蕭文華於警詢及偵查中證稱：警方在車上駕駛座腳踏板扣得尚未施用之愷他命香煙是徐李賢給伊的，但伊還沒有抽等語相符（見偵卷，第11頁、第95頁），另警方於102年3月21日晚間11時40分許，在桃園縣中壢市○○街○○○巷○○號前，在蕭文華駕駛之車號0000-00自小客車扣得未施用之香煙1支，而該扣案香煙經檢驗呈現愷他命陽性反應等情，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、同意搜索證明書、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵卷，第29至33頁、第38頁、第46至49頁、第94頁、第97頁），足徵被告自白與事實相符，其轉讓愷他命予蕭文華之犯行堪以認定。而按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參，此為法院審理毒品案件所周知，被告轉讓予蕭文華施用之愷他命係以摻入香煙內點燃之方式供吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，是以本案查獲愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，自屬無疑。
三、論罪科刑：㈠按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危
害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法【蓋毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪】，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告轉讓愷他命之行為，自屬藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。又本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0000000000號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容就轉讓部分並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。又藥事法第83條第
1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第
5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。
㈡被告有事實欄所載科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量之愷他命予蕭文華，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，已詳如前述。雖被告就轉讓偽藥愷他命予蕭文華之行為，於警詢時、偵查中及本院審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度臺上字第2323號判決意旨參照）。
㈢爰審酌被告自身有施用愷他命之惡習，此有桃園縣政府警察
局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參（見偵卷，第35頁、第37頁、第99頁），當可知悉愷他命危害人之身體健康甚鉅，且愷他命向為政府嚴厲查緝之違禁物，早經報章媒體廣為披露，其竟仍轉讓愷他命予他人，顯見其漠視政府查緝毒品之禁令，所為誠屬不當，然念其犯後始終坦認犯行，態度良好，暨其智識、素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。查，本件扣案之未使用香煙1支經檢驗結果呈現愷他命陽性反應，有前揭台灣科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可考，是該香煙既摻有愷他命，自屬違禁物無訛，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。
㈡另扣案之已使用香煙1支經送驗鑑定後，呈現愷他命陽性反
應，固有桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等存卷可查（見偵卷，第36頁、第98頁），然參以被告於警詢中供稱：伊最後一次施用愷他命是102年3月21日晚間11時左右在蕭文華的車上，已點燃吸食過的愷他命香煙是伊的（見偵卷，第20頁、第22頁），核與證人蕭文華於偵查中結證稱：熄掉的愷他命香煙是徐李賢抽的等語相符（見偵卷，第95頁），另被告之尿液經檢驗出愷他命陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等存卷可查（見偵卷，第37頁、第99頁），堪認警方扣得之已施用過之摻有愷他命香煙為被告所吸食無誤，該已施用之愷他命香煙並非供販賣、意圖販賣而持有、引誘他人施用或轉讓所用，則依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，僅能依法沒入銷燬，尚非本院得予以宣告沒收之物，附此敘明。此外，扣案之武士刀1把與被告轉讓第三級毒品犯行無涉，亦不另為沒收宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官洪瑋嬬法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國103年1月22日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。