裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第787號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鄭勝隆指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第12630號、104年度毒偵字第3258號），本院判決如下：
主文鄭勝隆犯如附表各編號所示之罪，分別處如附表各編號所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭勝隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭勝隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，竟分別為下列行為：
㈠其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以
行動電話門號0000000000號為聯絡工具，分別於附表編號1至6所示之時間、地點，以附表編號1至6所示之方式，販賣重量如附表編號1至6所示之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）與 林定志 共4次、 陳家龍 共2次，而完成各次毒品交易。
㈡其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104
年2月28日17時、18時許，在新北市○○區○○路上某友人住處內，以將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）放入玻璃球內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警執行通訊監察，並於104年3月1日11時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前執行通緝逮捕勤務，並採集鄭勝隆之尿液送驗後確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨指揮臺北市政府警察局文山第二分局偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告鄭勝隆前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第64號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年3月19日執行完畢出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第8323號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑（見本院卷第8頁至第12頁）。是其於前揭觀察、勒戒處分執行完畢後於5年內再犯本案施用第二級毒品犯行，檢察官自得依法追訴，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有規定。
本案下述所引被告鄭勝隆以外之人於審判外之陳述，除證人林定志、陳家龍之警詢筆錄外，經本院提示其餘審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第36頁），且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3定有明文。查證人林定志、陳家龍於警詢所為之陳述，均屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，且亦不符合上開刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定得例外作為證據之要件，無證據能力。
㈢另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示
令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠販賣第二級毒品部分：
⒈被告有於附表各編號所載之時、地販賣如附表各編號所示之
數量之甲基安非他命與林定志、陳家龍之事實，業據其於警詢及本院審理中坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第12630號卷【下稱偵字第12630號卷】第1頁至第6頁、本院卷第99頁、第100頁），核與證人林定志於偵訊及本院審理中之具結證述、證人陳家龍於偵查中之具結證述相符（見偵字第12630號卷第52頁至第54頁、第59頁至第60頁、本院卷第75頁反面至第85頁），且前開交易之聯繫過程亦有臺灣臺北地方法院103年聲監字第2287號、103年聲監續字第2269號通訊監察書執行通訊監察期間所得之通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第12630號卷第7頁至第11頁、第27頁至第30頁），堪認被告前揭任意性之自白與實情相符，自得憑採。
⒉又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決參照）。查被告與林定志、陳家龍均非至親，被告前亦有施用毒品之前案紀錄，業如前述，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，且觀其附表各次交易時間，不論係白天、黑夜，均有交易，則在此情況下，其販售第二級毒品甲基安非他命與林定志、陳家龍，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告此部分營利之意圖，亦堪認定。
㈡施用第二級毒品部分：
被告有於事實欄一、㈡所載時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於偵訊、本院準備程序及審理中自白不諱（見偵字第12630號卷第74頁反面、本院卷第36頁、第10
0頁），且其於104年3月1日14時30分許在其同意下為警採尿送驗（檢體編號：H0000000號），其尿液檢體鑑定結果為安非他命、甲基安非他命類均呈陽性反應，有新北市政府警察局土成分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年3月17日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見同署104年度毒偵字第3258號卷第5頁、第6頁），足見被告前揭自白，核與事實相符，至堪認定。
㈢本案事證明確，被告被訴前開販賣第二級毒品及施用第二級毒品犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一、㈠所載如附表之各次販賣甲基安非他命
之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所載施用第二級毒品行為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告上揭販賣、施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其各次販賣第二級毒品犯行（共6次）及施用第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年度簡
字第6612號判決判處有期徒刑3月確定，於102年1月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就其所犯如附表一編號1、3至6所示之販賣第二級毒品之犯行，於警詢及審理中均已自白（見偵字第12
630號卷第1頁至第6頁、本院卷第99頁、第100頁），業如前述，爰依前揭規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。另其就附表一編號2所示之販賣第二級毒品部分，其於警詢時坦承有與林定志聯繫欲買毒品，但未交易成功云云（見偵字第12630號卷第3頁）；於偵訊時亦稱沒有拿毒品給林定志云云（見偵字第12630號卷第75頁），是其於偵查階段中均未坦承有交付毒品取得價金之構成要件事實，雖其於本院審理中坦承此部分之犯行，惟尚無從依前揭規定減輕其刑，併此敘明。
㈣另就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於附表編號2所示時地販賣如附表編號2所示之甲基安非他命與林定志，違反法律禁止規定，戕害他人身心健康，行為雖有不該，惟斟酌被告年紀甚輕，業無任何販賣毒品案件之前案紀錄，且所販賣之金額僅1,000元，此與毒品之大盤、中盤販賣數量動輒以公斤計而廣泛散布者，對社會法益侵害性尚屬有別，認如判處販賣第二級毒品罪之法定最低刑度即有期徒刑7年，猶嫌過重，而有情輕法重情堪憫恕之情，爰就被告所犯附表編號2所示之罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。至於被告所犯附表編號1、3至6之販賣第二級毒品犯行部分，除先論以累犯加重其刑後，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是其法定最低刑度已有減輕，業如前述，即無前述情輕法重之處，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令，竟施用毒品，並先後多次於附表所示時、地販賣第二級毒品牟利，戕害國民健康及社會秩序，均應予以非難，兼衡其犯罪之動機及目的、素行紀錄（見本院卷第8頁至第12頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度（見本院卷第15頁個人戶籍資料查詢結果），自述從事粗工，月收入約新臺幣（下同）2萬餘元，需扶養父親之生活狀況（見本院卷第100頁反面）、其施用、販賣毒品之次數，各次販賣數量及所得利益，及犯後態度等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯不得易科罰金之刑部分，為貫徹罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，以實現刑罰權之公平正義，爰再依據上開原則定其應執行刑，就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。又上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決意旨參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。查被告所犯如附表各編號所載之各次販賣毒品所得款項，雖均未扣案，揆諸前揭規定及說明，仍應於各該犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係供被告所持之供其聯繫如附表各編號所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，惟該行動電話為被告之父所申辦而非被告所有，業據被告供明在卷，並有通聯調閱查詢單1紙在卷可佐（見偵字第12630號卷第2頁、第31頁），而非被告所有供犯上開犯行所用之物，且未據扣案，依卷內事證尚無從認定該行動電話現仍存在，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉東昀到庭執行職務。
中華民國105年1月29日
刑事第三庭審判長法官白光華
法官黃湘瑩法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳又甄中華民國105年1月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬────┬────┬─────────┬─────────┐│編號│對象│時間│地點│標的名稱│金額（新│方式│罪名及宣告刑││││││及數量│臺幣）│││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│1│林定志│104年1月5│新北市土城│甲基安非│2,000元│先由林定志以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日18時5○○○區○○路德│他命1公││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││許│霖技術學院│克。││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年捌月，未扣案│││││附近。│││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺││││││││電話聯繫毒品交易事│幣貳仟元沒收，如全││││││││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與林定志│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│2│林定志│104年1月17│新北市土城│重量不詳│1,000元│先由林定志以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日2○○○區○○路德│安非他命││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒│││││霖技術學院│││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年柒月，未扣案│││││附近。│││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺││││││││電話聯繫毒品交易事│幣壹仟元沒收，如全││││││││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與林定志│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│3│林定志│104年1月18│林定志位於│重量不詳│500元│先由林定志以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日19時50分│新北市土城│安非他命││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒│││○○○區○○路3│││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年柒月，未扣案│││││段239巷14│││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺│││││號11樓住處│││電話聯繫毒品交易事│幣伍佰元沒收，如全│││││內。│││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與林定志│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│4│林定志│104年1月19│新北市土城│重量不詳│1,000元│先由林定志以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日12時3○○○區○○路德│安非他命││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││許│霖技術學院│││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年柒月，未扣案│││││附近。│││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺││││││││電話聯繫毒品交易事│幣壹仟元沒收，如全││││││││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與林定志│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│5│陳家龍│104年1月4│新北市土城│重量不詳│1,000元│先由陳家龍以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日23時1○○○區○○路德│安非他命││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││不久後之某│霖技術學院│││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年柒月，未扣案││││時許│附近美廉社│││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺│││││對面公寓。│││電話聯繫毒品交易事│幣壹仟元沒收，如全││││││││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與陳家龍│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││├──┼───┼─────┼─────┼────┼────┼─────────┼─────────┤│6│陳家龍│104年1月19│新北市土城│重量不詳│2,000元│先由陳家龍以門號09│鄭勝隆販賣第二級毒││││日22時1○○○區○○路3│安非他命││00000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││過後1至2小│號。│││撥打鄭勝隆持用之門│刑叁年捌月，未扣案││││時內││││號0000000000號行動│之販賣毒品所得新臺││││││││電話聯繫毒品交易事│幣貳仟元沒收，如全││││││││宜，嗣於左列時、地│部或一部不能沒收時││││││││由鄭勝隆交付如左列│，以其財產抵償之。││││││││數量之第二級毒品甲│││││││││基安非他命與陳家龍│││││││││並收取如左列所示之│││││││││金額而完成交易。││└──┴───┴─────┴─────┴────┴────┴─────────┴─────────┘