裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第288號民事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第二八八號
上訴人戊○複代理人丙○○上訴人丁○訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十九年度訴字第三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由丁○負擔五九二八分之三二七○、戊○負擔五九二八分之三九六，其餘由甲○○負擔。
事實
甲、上訴人戊○方面：聲明請求判決：
一、原判決廢棄。
二、兩造共有座落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、地目旱、面積五九二八平方公尺，按附圖（即苗栗縣竹南地政事務所中華民國九十年五月三日複丈成果圖乙案）所示方法分割：編號甲部分面積三二七○平方公尺由被上訴人丁○取得；編號乙部分面積二二六二平方公尺由被上訴人甲○○取得；編號丙部分面積三九六平方公尺由上訴人戊○取得。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外並，補稱：
一、就本件系爭土地所為分管契約部分：⒈緣系爭土地原為被上訴人甲○○與其兄 余慶芳 所共有，並以信託登記余慶芳為名
義所有人，仍由被上訴人甲○○使用如附圖中乙部分。嗣上訴人戊○之父 林乞食 於民國（下同）六十三年五月十八日向余慶芳購買其所有系爭土地之持分比例面積零點叄肆玖貳公頃，但囿於當時農業發展條例第三十條前段「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之規定，故被上訴人甲○○將其所有系爭土地之持分比例面積零點貳貳玖玖公頃仍信託登記在林乞食名下，且約定俟法令變更准予分割時，林乞食即應同意無條件分割辦理移轉登記歸還被上訴人甲○○。待林乞食於八十七年六月間過世，其次女 杜林糖 依遺囑將其分割繼承取得應有部份即五九二八分之二二六二，面積零點貳貳陸貳公頃，在同年十一月二十四日以買賣為名，並於同年十二月十日辦妥移轉登記返還被上訴人。
⒉又本件當事人間（由被上訴人甲○○代理原共有人杜林糖）於同年十二月一日在
訴外人 湯永豐 代書處簽定分管協議書，並由上訴人戊○、丁○簽章後交由被上訴人甲○○將此分管協議書帶至杜林糖住處交給杜林糖簽名蓋章，雖該分管協議書係由原土地登記名義人丁○、戊○、杜林糖所簽立，分別由丁○管理如附圖甲部分，戊○管理丙部分，杜林糖管理乙部分，實際上杜林糖的持分即是被上訴人甲○○的持分，且均由甲○○管理使用收益中，況丁○之訴訟代理人於原審亦陳稱：「問：提示分管契約書。有無意見？答：當初是我代我太太（即丁○）去簽約的。其上的簽名是我簽的。三人（即本件當事人含被上訴人甲○○）確實有如此之分管約定。」（詳見原審八十九年十二月二十一日言詞辯論筆錄第三頁）；足見系爭土地之分管契約成立時，雖以杜林糖為名義上共有人，但係被上訴人以實際共有人身分參與協議書簽訂，否則，杜林糖一方面辦理移理登記（詳原審原證一號土地登記簿謄本，甲○○取得系爭土地為八十七年十二月十日而協議書為八十七年十二月一日簽訂），另一方面成立分管協議書，卻未見被上訴人對於杜林糖追究其責任，似有匪夷所思，亦違經驗法則，足證本件當事人間確有分管協議書成立，故均應受此分管協議書之拘束。
⒊另由證人； 林長 於鈞院 （九十一年六月六日詢問筆錄）「土地是我父親的，甲
○○有寄一塊地在裡面，八十七年我父親過世，余要求過戶，到台北跟我講，由我拋棄繼承，由他與戊○去處理，他說要分開。」及證人 杜靜芬 （即分管協議書實際上草稿、打字、繪圖之人）於鈞院九十一年八月一日訊問筆錄「（甲○○有辦繼承嗎？）沒有，不過他說他的地部份委託林乞食代管，所以多次他都有到場。」「（甲○○呢？）他是最早來講他有持分，然後他去協調，該由誰繼承移轉權利給他。」「（圖面位置何人決定的？）戊○因為有房子在那邊，所以分給他綠色位置．．．杜林糖是由甲○○出面決定」
二、就系爭土地上自資興建建物部分：按自己出資建築之建築物，其取得係原始取得性質，與依法律行為而取得者有別，故不在民法第七五八條所謂非經登記不生效力之列；又苟有自己出資建築之事，要不因是否由承攬人建築而有異，亦不因戶籍上所載住居所是否在同址而有不同，復不因是否為違章建築，日後不能辦理登記而有所區別，均於建築完成時，即原始取得建築物之所有權（上證三號）。查本件系爭土地原登記名義所有人林乞食為上訴人戊○之父，上訴人戊○經其父林乞食之同意，自得在該土地上建屋使用，並委由其夫 杜慶竹 於十多年前分別僱傭 陳文雄 、 朱俊生 及 張全城 興建系爭建物，並證人等證稱：「問：提示卷附建物之照片，有無意見？證人陳文雄答：是杜慶竹在十八年前叫我去蓋的，當時我約做了三、四十個工作日。我只負責水泥部分，還僱用幾個小工。．．．工程全由杜慶竹出材料，我們只出勞力。當時，工程清況及施工均由杜慶竹主意，施工當時原告亦在場。．．．杜慶竹找我施工時，我的工錢都跟他算。」（詳見原審九十年五月二十九日筆錄第三頁）；另證人杜慶竹證稱：「問：本件禁草湖四之二號及隔壁之房屋何人蓋的？答：是我僱工蓋的，．．建的房屋包括甲○○住的部分。鐵工是包給朱俊生，屋內地面及外面部分是包給 張金城 做的，至於磚牆部分是另外包給一位叫陳文雄的施作。問：為何會一半甲○○住？答：他當初沒地方，所以同意前面給我蓋，但要我分一半給他住，等將來分割時要還給我。．．．原來我不是要蓋在該地，而是要蓋在前面訴外之土地上，但是他說那塊地留給他買，叫我在這蓋，等以後分割時該地分給我。」；證人張金城證稱：「問：本件禁草湖四之二號及隔壁之房屋何人蓋的？答：是杜慶竹雇我建鐵架及石棉瓦屋頂。」；證人朱俊生證稱：「問：本件禁草湖四之二號及隔壁之房屋何人蓋的？答：是杜慶竹雇我用怪手打地基．．．整棟地面及外面路面都是我做的。」；證人 余六英 ：「問：甲○○為何住於禁草湖四之二號房屋內？答：杜慶竹因出入不便，．．．才與甲○○商量說我們一起來前面蓋房子，分一間給他住，而由杜慶竹僱工蓋」；「問：蓋棟房子是何人指示蓋的？證人張金城、朱俊生等均答：是杜慶竹。」（詳見鈞院九十年十二月十三日筆錄第五至八頁），足證系爭建物係杜慶竹受上訴人委任分別僱工興建，縱如被上訴人甲○○所述該部分雖曾取得管理權，然依上開證人證述，則被上訴人亦將該部分管理及使用權，經代理人杜慶竹再讓予上訴人，自得使用該地，並在上興建建物，以原始取得系爭建物所有權，亦得將其一棟建物使用權借予被上訴人。原審法院未探求上訴人之真意，怠依職權行使闡明權，僅因上訴人其夫杜慶竹不熟悉法律關係之性質，誤述該系爭建物為其所建，而逕認該建築非上訴人所有，自無補償請求權，與法有違；又被上訴人就系爭建物僅空口主張為其興建，未能舉證以實其說，並以上訴人戊○於建物興建時非土地所有權人，無權在該土地上建築，顯將土地所有權與使用權，並就建物自資興建原始取得，混為一談，實不足取。且被上訴人甲○○依前述一、之理由可知參與並決定分管協議書的分管位置，若該建物非上訴人戊○搭建使用，豈會將房子所在的位置交由上訴人戊○分管。
三、就原審法院所為分割方案，有違裁量權行使，亦不合經濟效用：次按定共有物分割之方法固可由法院自由裁量，但亦須以其方法適當者為限。即除公平原則外，應依共有物之性質，斟酌其分割後之經濟效用，而為適當之分割。．．．自應以分割結果得建築房屋，始符合經濟效用之原則，最高法院五十一年台上字第一六五九號判例及八十五年度台上字第二一二六號判決可資參照（上證四號）。查本件當事人間受分管協議內容拘束（詳見第一點部分，不再贅述），上訴人在其系爭占有管理土地上興建建物，於分割共有物時，應將占有管理部分歸屬上訴人之所有，方合經濟效用。詎原審判決未依各共有人分管部分，分割予共有人所有，洵有裁量濫用、不合經濟使用，恐有衍生他訴，致浪費司法資源之虞。
四、再上訴人之父林乞食與被上訴人間從未有就系爭土地使用之分管約定，其所主張林乞食與被上訴人在民國六十三、四年間，雙方同意由被上訴人占有使用如附圖乙案所示Ｃ部分土地，上訴人否認之。
五、綜上所陳，系爭房屋既係由上訴人所建，則依使用現況及為使該房屋之價值得以保存等語。
乙、上訴人丁○部分：聲明求為適法之判決，其事實上之陳述及所用證據，除與第一審判決書記載相同部分引用外並補稱：乙案分割方法均對丁○無影響，地上物為老舊豬舍，可以拆除，只要土地分夠即可等語。
丙、被上訴人 金慶能 部分：聲明請求判決：
一、請求上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上之陳述及所用證據除與第一審判決書記載相同部分引用外並補稱：
一、按上訴理由略謂被上訴人甲○○所有系爭土地之持分比例面積零點貳貳玖玖公頃信託登記在林乞食名下，而林乞食於八十七年六月間過世，其次女杜林糖依囑將分割繼承取得應有部分即五九二八分之二二六二，面積零點貳貳陸貳公頃，在八十七年十一月廿四日以買賣為名，移轉登記返還被上訴人甲○○，且上訴人戊○、被上訴人丁○及甲○○於八十七年十二月一日在訴外人湯永豐代書處簽定分管協議書，並由上訴人戊○及被上訴人丁○簽章後交由被上訴人甲○○將此分管協議書帶至杜林糖住處交給杜林糖簽名蓋章，則上訴人戊○、被上訴人丁○及甲○○均應受此分管協議書之拘束。迺原審判決對此分管協議書未予斟酌，又未查明被上訴人甲○○知悉契約之內容，即有應予調查未予調查之違誤云云。
二、上訴人已同意原判決所採之分割方案，茲再據以爭執上訴，殊無理由：查上訴人在原審九十年六月十二日言詞辯論時，已同意採取如附圖甲案所示分割方案，即將其中編號甲部分土地分歸被上訴人丁○所有，編號乙部分土地分歸上訴人所有，而編號丙部分土地則分歸被上訴人取得，有該次言詞辯論筆錄附卷可參。詎上訴人竟爭執原審所定之分割方法，提起本件上訴，難謂有理由。
三、原審依據兩造數十年來之分管協議及使用現狀分割，並無不合：㈠緣系爭土地原為被上訴人與被上訴人之兄余慶芳所共有，並以余慶芳為名義所
有人。而上訴人之父林乞食係於民國（下同）六十三年五月十八日向余慶芳購買其所有系爭土地之持分比例面積○．三四九二公頃，但囿於當時農業發展條例第三十條前段「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之規定，被上訴人乃將其所有系爭土地之持分比例面積○．二二九九公頃信託登記在林乞食名下，且約定俟法令變更准予分割時，林乞食即應同意無條件分割辦移轉登記歸還被上訴人。 嗣林 乞食於八十七年六月間過世，其次女杜林糖依囑將分割繼承取得之應有部分即五九二八分之二二六二（折算面積為○．二二六二公頃，較被上訴人原有之持分比例面積稍小），在八十七年十一月廿四日以買賣為名，移轉登記返還予被上訴人，上開事實除有合約書（參證物）、土地買賣所有權移轉契約書（參證物）可稽外，亦據被上訴人丁○之訴代乙○○在原審八十九年十二月廿一日言詞辯論時，稱「對於原告（即甲○○）訴代今日所提證物四部分沒有意見，當初是我找代書寫的，林乞食對於本件合約書內容均知悉並委任我與原告訂約，簽訂合約書之源由，即如原告今日庭呈書狀所載。因為原告甲○○無法登記，故登記於林乞食名下」等語可證，另上訴人戊○之訴代杜慶竹更表示對於被上訴人與林乞食間就系爭土地有信託登記之事實不爭執（原審八十九年十二月廿一日言詞辯論筆錄參照），而九十年十月十八日補提上訴理由狀亦是認。
㈡承前所述，系爭土地事實上早在六十三、四年間即為被上訴人與林乞食所共有
，而當時雙方同意由被上訴人占有使用如附圖甲案所示編號丙部分之土地，林乞則占有使用如附圖甲案所示編號乙及甲部分土地，即雙方就共有物之使用、收益或管理方法已有分管之協議。此揆以上訴人之夫即杜慶竹在鈞院九十年十二月十三日履勘現場時，在勘驗筆錄中證稱「他（被上訴人）當初沒地方住，所以同意前面給我蓋，但要我分一半給他住」等語，即明系爭建物所坐落之土地（附圖甲案所示編號丙部分土地）乃被上訴人所分管使用無訛，否則杜慶竹建造建物，何須徵得被上訴人同意？且又何須建造房屋供被上訴人居住？其情灼然。
㈢復查，證人杜慶竹在同上勘驗筆錄中另稱系爭禁草湖四之二號房屋係其雇工建
蓋，並自七十八年建竣後即由被上訴人居住迄今，而鈞院勘驗結果亦認該禁草湖四之二號房屋確實為被上訴人之住所。由上可見，被上訴人居住在附圖甲案所示編號丙部分之土地上已有十餘年，且至今猶然，殆無爭執。
㈣按分割共有物儘量依分管契約之協議及依各共有人使用現狀定分割方法，以維
持現狀，減少共有人所受損害，不失為裁判分割斟酌之一種原則，有最高法院八十二年度台上字第一九九○號判決例可參。從而，本件原審依據被上訴人與上訴人之被繼承人間所約定之分管協議，暨多年來之使用現狀而定分割方法，誠無不合，上訴人執陳詞上訴，委無理由。
四、原審已考量分割後土地之利用價值及經濟效用，其分割方法亦無不當：又查，系爭土地地形大致方整，南側為水利地，該水利地並有通道經共有地東側與中山路連接，而其餘四周均為田地或旱地，此除有地籍圖謄本在卷可佐外，亦據鈞院至現場勘驗屬實。故系爭土地依原審所定方案分割後，並無因土地寬窄不同而異其經濟價值之慮，且亦無因所處位置，臨較寬敞、繁華馬路之不同，而有優劣之分（即不論編號甲、乙或丙部分土地均係經由水利地連接後龍中山路，且亦均地處三米寬產業道路之巷道內，顯無所謂面臨寬度不同之道路或巷道之可言）。易言之，原審所為之分配已審酌系爭土地分割後土地之利用價值、經濟效益等，可謂至為允當。上訴人就原審依職權行使事項任加指摘，亦難採認。
五、上訴人對於系爭建物並無權利，自難作為主張分割方案之理由：末查，上訴人一再辯稱其夫杜慶竹曾在附圖甲案所示編號丙部分之土地東側位置建有磚造平房一棟，因而主張應分得該編號丙部分之土地云云。惟按：
㈠首，系爭二棟建物建造時，上訴人尚非建物所在之土地共有人，微論上訴人無
權在該土地上建造房屋，遑論由其夫杜慶竹加以建造。易言之，七十八、九年間，上訴人對於系爭土地既無產權，何來在土地上建造使用建物之可言？上訴人主張二棟建物乃杜慶竹所建蓋，要非事實。
㈡其次，上訴人聲稱二棟建物乃杜慶竹所蓋，但就建物係在何時所蓋，竟然不知
（上訴人在原審八十九年、八、十一答辯狀上，對於建物之建造日期係空白），顯異於常情。況上訴人主張二棟建物一棟自住、一棟出租給被上訴人，非但所謂「自住」之房屋毫無「自行居住」之跡證，且所謂出租給被上訴人之說，亦未舉證證明，不過空言主張（按上訴人在原審之訴訟代理人杜慶竹於九十年五月廿九日言詞辯論時，已改稱系爭建物係當倉庫之用，而另一棟則借給被上訴人居住，顯然與前敘自住、出租之說歧異，其說詞不實已可見一斑）。
㈢末者，本件尚且不論位於附圖甲案所示編號丙部分土地東側之建物非訴外人杜
慶竹所獨立建造，縱令如上訴人所主張乃杜慶竹所建蓋，但該建物既非上訴人所建造，何來所謂依照建物之使用現況分割土地之可言？上訴人資此為上訴理由，亦有誤會。
六、上訴人提呈之分管協議書，並無拘束被上訴人之效力：按上訴人於上訴理由所指該分管協議書，並無對被上訴人繼續存在之效力，此揆諸下列各端自明：
㈠就分管協議書已侵害被上訴人之土地持分權利而言：
系爭土地雖登記在上訴人之父林乞食名下，但實則有五九二八分之二二六二土地持分屬被上訴人所有，日後俟法令變更時，林乞食即負有返還該土地持分之義務，已見前敘。而上訴人、被上訴人丁○及訴外人杜林糖均為林乞食之繼承人，依法自應繼受該義務，且渠三人對此亦知之甚詳。迺三人竟在八十七年十二月一日，無視被上訴人所信託登記之土地持分權利存在，私下簽訂右開分管協議，被上訴人既不知情復未參與，則該逾越土地持分權利及分管範圍之分管協議，自無拘束被上訴人之理。
㈡就原告並不知有分管協議書而言：
⒈最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認「共有人於與其他共有人
訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用，有大法官會議釋字第三四九號解釋可按。
⒉本件訴外人杜林糖係在八十七年十一月廿四日即與被上訴人簽訂買賣所有權
移轉契約書，同意將繼承取得之系爭土地持分讓受給原告，有前呈土地登記謄本可佐。而杜林糖與上訴人及被上訴人丁○則係在事後即同年十二月一日始簽立該分管協議書。由此觀之，已徵被上訴人同意讓受杜林糖之土地持分權利及委請代書著手辦理過戶事宜時，前揭分管協議書根本尚不存在，豈可事後簽訂再溯及拘束被上訴人？且該分管協議書既係事後簽立，被上訴人在受讓土地持分時，顯然不可能知悉，亦無可得而知，則徵諸釋字第三四九號解釋趣旨，同不可用以拘束被上訴人。
⒊至於上訴理由指稱係上訴人、被上訴人丁○及被上訴人共同在代書處簽立該
分管協議書，且嗣後由被上訴人交由杜林糖簽名蓋章，是以被上訴人應受拘束云云，至為無稽。蓋因，觀以上訴人在原審歷次陳述及書狀之主張，均僅稱其姊妹三人於八十七年十二月一日共同同意訂立共有人分管協議書，且被上訴人承買杜林糖之持分後，未請杜林糖排除使用位置瑕疵，即表示承擔該分管協議書之法律關係（上訴人八十九年八月十一日答辯狀、八十九年十二月廿一日聲請傳人證狀暨八十九年十二月廿六日答辯狀參照），乃從未主張簽訂協議書時被上訴人在場，並由被上訴人攜回交由杜林糖簽章，可見上訴理由所言是否屬實，令人置疑；況衡事理，倘若當時被上訴人確實在場，且同意分管協議書之內容，而被上訴人復已與杜林糖訂立土地買賣所有權移轉契約書，何不逕讓被上訴人同時在協議書上署名立約，以昭信守？上訴人理由所述之經過情形，難以信實。
㈢綜右，上訴人辯稱被上訴人應受分管協議書之拘束，進而主張以分管協議書作為分割之依據，實無理由。
理由
一、本件分割共有物訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，上訴人戊○上訴之效力及於同造當事人丁○，併列為上訴人，合先敍明。
二、本件被上訴人金慶能起訴主張：系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號面積○‧五九二八公頃土地為兩造所共有，應有部分甲○○五九二八分之二二六二、上訴人丁○五九二八分之三二七○、戊○五九二八分之三九六（訴訟繫屬中甲○○應有部分因部分移轉與訴外人 蔡吳彩琴 、 蔡明德 減為五九二八分之一五六六，惟依當事人恆定原則，並無影響），系爭土地並無不分割之契約，亦無不能分割之情形，兩造就分割方法未能獲致協議等情，爰求為分割共有物之判決。
三、上訴人均同意分割，惟上訴人戊○抗辯就系爭土地定有分管協議書，被上訴人應受該協議書拘束，依附圖（乙案）分割方法分割等語。
四、被上訴人主張兩造共有系爭土地，應有部分如上所述，系爭土地無不能分割之情形，亦無不分割之契約等情，上訴人未爭執，並有土地登記簿謄本在卷可稽，可認真正。首應審究者在於上訴人戊○所指「分管協議書」，效力如何，是否拘束被上訴人。經查該分管協議書（見原審卷二十四頁至二十六頁）立協議書人為上訴人丁○、戊○及訴外人杜林糖（甲○○之前手），立約時間載為八十七年十二月一日，依該分管協議書第二條記載：「甲、乙、丙三方同意，如共有土地得分割時，願依本分管協議書所訂定之位置為準，申辦分割登記，各取得分管土地之單獨所有權」，該協議書附有略圖，據製圖者即證人杜靜芬證稱圖上分割線以持分面積為準，分割線與馬路垂直繪出等情，分管位置可得確定，上訴人戊○亦主張該分管附圖與乙案相當，足認系爭土地原共有人丁○、戊○、杜林糖於八十七年十二月一日所定分管協議書非惟約定分管，且約定將來法令許可時依分管位置、分割共有物，己有分割之協議。惟被上訴人並非該協議書立約人，並否認知悉。上訴人戊○雖主張，被上訴人代理原共有人杜林糖於代書湯永豐處簽定，由戊○、丁○簽章後交由被上訴人甲○○將分管協議書帶至杜林糖處交給杜林糖簽章云云，所舉證人湯永豐證稱：「是我寫好草稿再打字，由他們拿回去簽，何人拿回去的，我不記得了」，證人湯永豐之妻杜靜芬初則證稱：「（分管協議書製作時何人在場）因時間久了，不記得了，是有人提議，但是何人要求的不記得了，我照他們的意思告訴我先生，由我先生打草稿」「杜林糖沒有到場，都是他兒子媳婦到場」等語，雖又稱：「杜林糖是甲○○出面決定的」云云與前述「時間久了，不記得了」「杜林糖都是他兒子媳婦到場」等情有間，經甲○○陳述：「我不知道，我不在場，我也沒有簽，如果我在場應該由我簽」等語以後，證人杜靜芬又表示無法確認，並稱：「甲○○前後去好幾次，先來表示有權利，然後去協調由何人來繼承他要移轉的部分。圖面我不確定是何人提出的，一定是他們提出我才會這麼做，我是因為他來好幾趟，所以我認定杜林糖部分是他決定的」等語，其證言關於甲○○是否在場知悉前後反覆不確定，不足採憑，證人湯永豐、杜靜芬證言，均不足認定被上訴人知悉該協議書，上訴人丁○訴訟代理人亦稱：「我很少去我不清楚，我只拜託他幫我辦繼承，只要沒有錯就好了，是他們弄好我才去簽的，最早託管的合約書並沒有圖，代書於登記好了，才通知我去簽的，我認為對我沒有影響我就簽了」等語，亦未主張被上訴人知悉該分管協議書，再參以被上訴人取得系爭土地應有部分之過程，系爭土地原為被上訴人甲○○與其兄余慶芳共有，登記為余慶芳所有，上訴人之父林乞食係於民國（下同）六十三年五月十八日向余慶芳購買其所有系爭土地之持分比例面積○．三四九二公頃，但囿於當時農業發展條例第三十條前段「每宗耕地不得分割及移轉為共有」之規定，被上訴人乃將其所有系爭土地之持分比例面積○．二二九九公頃信託登記在林乞食名下（全筆登記為林乞食所有），且約定俟法令變更准予分割時，林乞食即應同意無條件分割辦移轉登記歸還被上訴人。 嗣林乞食 於八十七年六月間過世，其次女杜林糖依囑將分割繼承取得之應有部分即五九二八分之二二六二（折算面積為○．二二六二公頃，較被上訴人原有之持分比例面積稍小），在八十七年十一月廿四日以買賣為名，移轉登記返還予被上訴人，八十七年十二月十日完成登記，上開事實有合約書、土地買賣所有權移轉契約書、土地登記簿謄本可稽，兩造亦不爭執。依此移轉過程，杜林糖於系爭土地，並無實際權益，僅辦理繼承以便移轉於被上訴人而已，在八十七年十一月二十四日定立買賣契約後（八十七年十二月十日移轉登記完畢）何需杜林糖趕在八十七年十二月一日移轉登記完成之前數日訂立上開分管（分割）協議書，如有必要訂立分管分割協議契約，理應俟甲○○登記完畢後訂立，或於該協議書見證，始符常情。又該協議書戊○分管位置即附圖乙案丙部分，其上有建物即原審卷五十二頁後附實測圖所示Ｊ部分○．○○九五公頃磚造平房為被上訴人所占用，Ｉ部分○．○○九八公頃磚造平房為戊○所占用，業經原審勘明，該協議書戊○分管位置丙部分係戊○之夫杜慶竹所直接洽談已經證人杜靜芬敍明，設若被上訴人在場，因被上訴人亦占用該丙部分（詳如後述），斷無不爭丙部分土地之理，上訴人戊○主張被上訴人知悉該分管協議書一節不能證明，不能認為真正，被上訴人無須受該協議書之拘束，其請求分割系爭共有土地，自無不合。
五、查系爭土地北面臨二米農路及水溝共四米，可供通行、東側有磚造平房一棟，該房屋有右側（東側）為被上訴人占用、左側（西側）為戊○占有，系爭地中間部分有老舊平房，已無人居住，其餘土地為農田，業經本院及原審勘明，並經原審囑託苗栗縣竹南地政事務所測量明確，有複丈成果圖在卷可按。上訴人戊○雖主張系爭地東側磚造平房為其夫杜慶竹僱工所建，請求按附圖乙案分割將丙部分（即最東側）分歸其所有，但為被上訴人否認，系爭土地原為被上訴人與林乞食共有登記在林乞食名下，當時被上訴人係占用系爭地之東側，林乞食占用西側，業經證人林長（林乞食之子）證述明確，繪製略圖在卷可稽，（本院卷二○○頁、二○一頁）參以戊○之夫杜慶竹於本院證稱七十八年間建造該房屋，甲○○當時沒地方住，所以同意前面（即最東側）給我蓋，但要我分一半給他住等情，可見系爭土地東側原為被上訴人所占用，否則杜慶竹何需徵詢被上訴人同意，並分一半供被上訴人住用。況查杜慶竹於原審為戊○之訴訟代理人，陳述同意甲案，惟主張房屋為其所建要求補償而已。系爭土地大致方整，不論甲、乙案分割方法均無分得土地價值懸殊之情形，兩造均陳明不願留路，不願繳費鑑價或另測新方案，原審參酌原占用情形，採用甲案分割方法將東側丙部分分歸被上訴人，中間乙部分分歸戊○，西側甲部分分歸丁○，並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，核無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十一條第二款、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十二日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官茆亞民中華民國九十一年十月二十四日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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