最高法院106年度台上字第163號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第163號刑事判決

裁判日期：民國106年04月28日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決一○六年度台上字第一六三號上訴人 李志豪 選任辯護人 江燕鴻 律師上訴人 劉政哲
陳富清 丁義中 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年二月十七日第二審判決（一０四年度原上訴字第五一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０三年度偵字第二八一八八號、一０四年度偵字第二八一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人李志豪、劉政哲、陳富清、丁義中（以下除各別記載姓名外，合稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱事實）三、四所載犯罪事實；劉政哲、陳富清、丁義中於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑；因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，事實三部分，改判論上訴人等共犯加重詐欺罪；事實四部分，依想像競合犯規定，從一重論上訴人等以共犯加重詐欺未遂罪，李志豪各處有期徒刑1年、10月，定應執行有期徒刑1年6月，併為相關之沒收；劉政哲、陳富清、丁義中三人各處有期徒刑1年1月、11月，定應執行有期徒刑1年7月，併為相關之沒收。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：㈠李志豪部分：
⒈本件檢察官係依幫助加重詐欺罪、幫助加重詐欺未遂罪嫌起
訴，第一審未諭知變更起訴法條，即改依共同正犯論處李志豪罪刑，原判決亦依上開罪名判決，然李志豪所為僅係載運詐欺集團成員進入臺中市○○區○○○道○段○○○號（下稱詐欺機房）及採買香菸、飲料、食物等日常用品，該行為並非加重詐欺罪之構成要件行為，縱李志豪知悉 徐錫中 犯詐欺行為，且知悉其係載運其他共同被告進入詐欺機房，然此僅能證明李志豪對於徐錫中等人從事詐欺犯罪有認識，而為幫助犯成立之前提要件，不能據認李志豪即係基於自己犯罪之意思參與，況依詐欺機房現場照片，除李志豪外，其他成員均有以代號列名於白板，且李志豪亦未如其他成員可自詐得之款項獲得一定或比例之金額，原判決論李志豪為共同正犯，顯有違誤。
⒉原判決以民國103年10月30日加重詐欺未遂部分（即事實四
），第一審論處3罪為不當，因而撤銷第一審此部分判決，改依想像競合規定論以裁判上一罪，原判決既以一罪論，且罪名、犯罪事實均未變動，則原判決將第一審各罪處有期徒刑7月之宣告刑，改判有期徒刑10月，已重於第一審之宣告刑，實質上對李志豪不利，而有違不利益變更禁止原則。又第一審判處李志豪4罪，各處有期徒刑1年、7月、7月、
7月，定應執行有期徒刑1年6月，原判決撤銷第一審判決，改判李志豪各有期徒刑1年、10月，定應執行有期徒刑1年6月，亦有違比例原則及責罰相當原則云云。
㈡劉政哲部分：
原判決認定103年10月29日加重詐欺既遂部分（即事實三），係依憑共犯徐錫中於偵訊時證述，佐以扣案TOSHIBA筆電資料所列印由徐錫中與帳號○○○○、綽號「冰拿鐵」者於103年10月29日下午4時49分46秒以Skype聯絡內容記載「1.8+12+0.8+1.6=16.2」、「16.2x4.86...」之對談紀錄，為其證據。惟徐錫中於警詢關於上開TOSHIBA筆電列印資料所為陳述，仍屬被告之自白，不得作為有罪之唯一證據，而劉政哲及其他共同被告於警詢、偵訊均否認有103年10月29日詐欺既遂犯罪事實，徐錫中之自白顯不足採；又上開TOSHIB
A筆電列印資料，僅係一連串之阿拉伯數字，且原判決關於何人被告、被告等係以何行為詐騙、4次贓款如何詐騙成功之時間等均付之闕如，且依徐錫中之證述，該次犯行之第1、2、3線人員僅第2線為徐錫中可得確定，其餘均無從確定，原判決以顯有疑慮之徐錫中自白，輔以上開TOSHIBA筆電列印資料及語焉不詳之Skype內容，顯然補強不足，違反無罪推定、證據裁判原則云云。
㈢陳富清、丁義中部分：
⒈事實三部分，原判決各量處陳富清、丁義中有期徒刑1年1
月，與司法院量刑資訊系統有關詐欺罪多量處有期徒刑5至
6月不合，且未斟酌陳富清犯罪後之態度，量刑顯然過重。⒉事實四部分，103年10月30日上班時間啟動網路平台自動撥
號系統，群發詐騙訊息予大陸地區民眾，使其陷於錯誤回撥，陳富清擔任第一線電話接收人員，經第二線取得大陸地區人民 南榮華 、 張云飛 、 芝鐵亂 之個人基本資料，在尚未轉與第三線時即為警查獲，因之事實四部分在未用Skype轉予機房假冒檢察員之第三線人員階段，應屬預備階段，原判決論以加重詐欺未遂罪，判決違背法令云云。
三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量
、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人等與共同被告徐錫中、陳勇助（以上2人均經第一審判處罪刑確定）、 劉琦憲 （經第一審判處罪刑，上訴第二審後撤回上訴確定）、 陳德昌 、陳彥先、 馮元昱 、 黃士展 、 劉翠萍 、 鐘崇誠 、 洪慶昇 （以上7人均經原審判處罪刑確定）、 江瑩婷 （經第一審判處罪刑確定）、 郭崴綸 （經第一審法院另案104年度訴緝字第279號判處罪刑確定）、 蟻敏晞 、 王詠慧 、 陳榆家 、 黃玉珍 、郭議丰、 蕭青峰 （以上6人均經原審判處罪刑確定）、 林見隆 （經第一審判處罪刑確定）、 許君偉 （經原審判處罪刑確定）及姓名不詳綽號「台哥」成年人（以下除各別記載姓名外，下稱徐錫中等人）共犯事實三之加重詐欺犯行；另與徐錫中等人及 洪聖堯 （經原審判處罪刑確定）共犯事實四之加重詐欺未遂犯行之得心證理由。對於李志豪辯稱其應屬幫助犯；劉政哲否認參與事實三，辯稱該部分事證未明，應為無罪諭知云云，如何之認為均不足採信，亦依據卷內證據資料逐一指駁並說明理由。另敘明⒈上訴人等與徐錫中等人進入詐欺機房之時間雖有先後，分擔之工作亦有不同，然渠等於其各自加入詐欺機房之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，支援彼此所需，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，是渠等與徐錫中等人就事實三所示於10
3年10月29日之加重詐欺取財既遂罪犯行；與徐錫中等人及洪聖堯就事實四所示於103年10月30日之加重詐欺取財未遂罪犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。⒉本件跨越兩岸之詐欺集團以網路流分工方式，向境內外第二類電信業者申租網段予以介接及分租，再由所設置之詐欺機房網路位址之介接，以網路平台自動撥號系統，自詐欺機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物；其犯罪態樣罪數之計算，應由犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著手」認定，即由詐欺機房網路位址之介接，每日自上班拉線後以網路平台自動撥號系統，自詐欺機房以一群呼發送詐騙電話之行為，自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，至該日詐欺機房下班收線前可接受當日接到詐騙電話之不特定民眾回撥電話查詢為止（因翌日另自詐欺機房以群呼發送詐騙電話中所設定之回撥電話，其網路介接路徑已為不同之設定，此係為防止警方之查緝）；參酌徐錫中於第一審供承：「（法官問：係由你每日群發嗎？）每日由我開機，我把開機程式打上去，我登入群發帳號及密碼，經由系統商已經設定好系統就會自動發送」等語，是其分別於103年10月29日上午、同年月30日上午之開機，乃分屬二罪之「著手」行為，迨各該電話落地端之大陸地區不特定人接聽電話後，如未回撥；或回撥電話之大陸地區不特定民眾不予理會時，該詐欺行為因未得逞，而為加重詐欺取財未遂；若該回撥電話之大陸地區不特定民眾回撥後，經上開第一線施以詐術，並再將電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而當該不特定之大陸地區人民陷於錯誤，依指示將金融帳戶存款匯至其他集團人員所控制之人頭帳戶後，該加重詐欺取財行為即屬既遂。又徐錫中於偵訊時供稱：轉進來人民幣16萬2000元，有實際領到鈔票，係29日該筆，僅有一個人匯款人民幣16萬2000元，可以抽9%等語，核與徐錫中SKYPE對談紀錄所示與第三線人員核算結果相符，此部分即屬加重詐欺取財既遂（即事實三）。再徐錫中於103年10月30日上午開機群發後（即事實四），雖有大陸地區民眾南榮華、張云飛、芝鐵亂3人回撥電話，並留下其等個人基本資料，然終未得逞，其與同時自動發送之其餘未回撥部分，同已著手於加重詐欺犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，則屬加重詐欺取財未遂。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又按：⒈本件檢察官雖以幫助犯對李志豪提起公訴，惟第一審改依共同正犯對李志豪論處罪刑，原審於審理時已告知李志豪被訴犯罪嫌疑及所犯罪名，原判決未引用刑事訴訟法第300條，於李志豪防禦權之行使並無影響。⒉稽之卷證，徐錫中等人及洪聖堯於第一審對於檢察官起訴之犯罪事實均稱沒有意見，承認犯罪等語（見第一審卷一第210頁背面至212頁、卷二第127頁背面、第200頁背面），亦即其等於審判時並無否認事實三詐欺既遂之犯罪事實，原判決認定事實三犯罪事實，並無不合。⒊原判決係依憑徐錫中等人之供述，佐以扣案TOSHIBA筆電內資料所列印由徐錫中與帳號○○○○、綽號「冰拿鐵」者於103年10月29日下午4時49分46秒以Skype聯絡內容記載「1.8+12+0.8+1.6=16.2」、「16.2x4.86...」之對談紀錄相符，並有原判決理由貳、四所列載之書證可證，據以認定上訴人等犯行，並非單以徐錫中之證詞為唯一證據。李志豪仍爭執其應為幫助犯；劉政哲爭執其他共犯均否認事實三犯行、徐錫中證詞並無補強證據；陳富清、丁義中爭執事實四部分僅屬預備階段云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有
逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之宣告刑及數罪併罰所定應執行刑，刑事訴訟法第370條第1項、第2項定有明文規定。所謂適用法條不當，係指第一審、第二審認定客觀之犯罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更而言。⒈原判決以事實四部分，大陸地區民眾南榮華、張云飛、芝鐵亂之回撥電話既同出自徐錫中於103年10月30日上班時啟動網路平台自動撥號系統所促成，乃法律上之一行為，第一審判決論以3罪，而未依刑法第55條想像競合犯規定論以裁判上一罪，而有未洽（見原判決第25、26頁），因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之判決，第一審判決既因適用法條不當經撤銷，且原判決認定事實四之犯罪情節與第一審同，並無減縮，則原判決就事實四部分量處李志豪有期徒刑10月，並就其所犯之2罪，定其應執行有期徒刑1年6月，自無不利益變更禁止原則之適用，亦無違背比例原則及責罰相當原則。⒉司法院建制之量刑系統，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審判量刑之參考，惟個案犯罪情狀有別，尚難據該量刑系統以輸入單一因素查得之資料及他案量刑情形，即據以拘束法院對個案量刑裁量權之行使，或進而指摘法院之量刑或所定執行刑為違法。又刑法第339條之4第1項加重詐欺罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金，則除有減刑原因外，殊無量處有期徒刑5至6月之可能，原判決就事實三部分，各量處陳富清、丁義中有期徒刑1年1月，顯已以陳富清、丁義中之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量（見原判決第26頁），其量定之刑罰已屬低度刑，並未逾法律所規定之範圍、濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，此係原審量刑職權行使之範疇，於法並無不合。李志豪上訴意旨爭執原判決關於事實四之宣告刑及所定應執行刑違反不利益變更禁止原則；陳富清、丁義中上訴意旨爭執原判決關於事實三部分量刑過重云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年四月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年五月五日