裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第89號上訴人即被告 鄭嘉興 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院10
7年度侵訴字第19號，中華民國107年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭嘉興犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪部分暨所定應執行刑，均撤銷。
鄭嘉興犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑柒月。
事實
一、鄭嘉興於民國106年10月間，結識代號0000-000000號之女子（民國00年0月生，姓名年籍均詳卷，下稱甲○），未久甲○於106年10月間某日離家出走，並與鄭嘉興至基隆○○○區○○路○○號金中泰賓館投宿，鄭嘉興明知甲○係14歲以上未滿16歲之女子，竟仍基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於上開賓館房間內，在未違反甲○意願之情形下，以將其生殖器插入甲○陰道內之性交方式，合意與甲○為性交行為1次。嗣於同年11月間，甲○與鄭嘉興同居在基隆巿○○路00號後棟3樓鄭嘉興租屋處，鄭嘉興復基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於上開租屋處，在未違反甲○意願之情形下，同以上揭性交方式，先後再合意與甲○為性交行為2次。
二、案經甲○訴由基隆巿警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍本件僅被告鄭嘉興針對其被訴對14歲以上未滿16歲女子為性交罪經原審判決有罪部分提起上訴（合計3罪），而就其被訴相同罪名而經原審判決無罪部分（合計2罪），檢察官則均未上訴。故本件上訴之審理範圍僅限於上揭原審判決有罪部分，原審判決無罪部分則已確定，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第130頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告確有於前揭時間、地點以上開方式與甲○為性交行為合
計3次之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第138頁、本院卷第129、161頁），並經證人即告訴人甲○於原審審理時證述綦詳（原審卷第135頁），且有長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（附於偵字卷彌封袋內）；而甲○係00年0月出生，於被告為本件犯行時係14歲以上未滿16歲之女子，亦有代號與真實姓名對照表、個人戶籍資料（附於偵字卷彌封袋內）。是以此部分前提事實，首堪認定。
㈡依以下事證，足認被告於本件行為時業已明知甲○年紀：
⒈按刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意
性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之意思決定與意思活動自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之要求，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），均潛藏在個人意識之中，通常無法以外部證據證明其內心之意思活動，倘被告之自白出於任意性，則無須補強證據，但得提出反證，主張其自白非事實（最高法院107年度台上字第2668號判決意旨參照）。
⒉被告於偵查中明確供承：（問：你有無與甲○發生性關係？
）有，在我○○路租屋處發生過性關係，有經過甲○同意，當時只有我們兩人在家，當時我知道她未滿16歲等語（偵緝卷第40頁背面），顯見被告業已自白於本件行為時確已知悉甲○之實際年齡甚明。
⒊甲○於原審審理時亦證稱：（問：你認識被告時，有跟被告
說妳15歲，念家商夜校1年級？）對。（問：為何會跟被告說妳15歲？）他自己問的，他問我有沒有在讀書，我說我讀家商1年級的夜校，然後他就問我是16歲嗎，我說我15歲而已等語（原審卷第138頁）。
⒋準此，本件被告於偵查中自白其知悉甲○之年紀未滿16歲，
業見前述，其復未爭執該自白之任意性，且復未能提出反證證明其上述自白與事實不符，則關於被告於本件行為時知悉甲○年紀為14歲以上未滿16歲乙節，依前揭說明，已可逕以被告上述自白為證，而無要求補強證據之必要。更遑論關於此節之認定，除依憑被告上述自白外，本院復參酌其自白核與甲○上揭證述大致相符，並無矛盾或不合常情之處，經互核印證結果，俱足以補強被告偵查時所為自白之真實性及甲○上開證述之憑信性，亦已達於確信其為真實之程度。
㈢對於被告辯解本院的判斷⒈被告辯稱：被告承認和甲○發生前揭3次性交行為，但被告
不知道甲○當時未滿16歲。本案起因於甲○逃家後，與被告合宿賓館，進而發生性行為，甲○父親發現甲○逃家期間竟與被告發生性行為，大發雷霆，堅持追究被告責任，甲○迫於其父壓力下所為證述，本難以盡信，此由甲○對被告提出告訴時，乃是堅稱遭被告以藥劑對甲○為強制性交，即可見端倪，故甲○迫於來自家庭的壓力才會證述曾向被告告知其年紀為15歲。故在無其他補強證據之情況下，自不得僅以甲○之單一證述，即為被告不利之認定。事實上，被告僅知悉甲○就讀家商夜校1年級，但甲○對於自己年齡歲數卻從未提起，而一般就讀家商1年級之年紀介於15、16歲，就讀家商「夜間部」之年紀則通常較日間部同年級之學生年長約1至3歲，此為眾所周知之事實，故被告雖知悉甲○就讀家商夜校1年級，但不能以此即推論被告主觀上對於甲○未滿16歲存有不確定故意。又甲○與被告發生性行為時雖僅15歲，但15歲與16歲之外觀差異並不顯著，參以甲○發育良好，身高超過170公分，體型壯碩，外貌較為成熟，故客觀上亦難以令人想像其為未滿16歲之人 云云 。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴被告雖一再辯稱其於本件行為時不知甲○之年紀未滿16歲
云云。然被告於本案行為時確係明知甲○之年紀，業經本院綜合被告上揭自白及甲○之證述，經互核印證結果，認已達於確信其為真實之程度，始據以認定，俱如前述，被告猶執前揭情詞，空言否認其於行為時知悉甲○之年紀，要與事證不合，顯屬事後卸責之詞，已無足取。
⑵再者，本件犯罪事實之認定，並非僅依憑甲○之證述，前
已述及，故被告辯稱本件僅以甲○之單一證述而為不利被告之認定云云，亦非可採。
⑶況被告雖執上詞否認知悉甲○為16歲，並辯稱甲○從未向
其提起年紀，其僅知甲○就讀家商夜校1年級云云，然其於107年4月13日偵訊時先係供稱：我和甲○於106年年底認識，差不多1個禮拜後開始交往，我們交往時甲○才有跟我說她的實際年齡，我才知道甲○年齡15歲云云（偵緝卷第17頁背面）；復於107年5月28日偵訊時供稱：我本來不知道甲○的年紀，是後來出去吃飯時才知道她讀高中2年級云云（偵緝卷第40頁背面）；嗣於原審準備程序時又供稱：我跟甲○交往並同居，當初我不知道她幾歲，她跟我說她念夜間部，我不知道她未滿16歲云云（原審卷第109頁）；於原審審理時則供稱：我剛認識甲○時並不知道她15歲，是我們後來爭吵時她坦白告訴我，就是我打電話報警那一天云云（原審卷第138頁）。可知被告就其與甲○發生性交行為時，是否知悉甲○之實際年齡乙節，其一再更易陳詞，前後反覆不一，反觀甲○於原審審理時對此之證述前後則較屬一致，是兩相對照，益見被告所辯無非係推諉之詞，更無足採。
㈣綜上所述，足徵確有本案犯罪事實，被告所辯俱無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪之說明㈠核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲女子為性交罪（共計3罪）。
㈡被告所犯前揭3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重⒈按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院
釋字第775號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1057號判決意旨參照）。次按二以上徒刑之接續執行，其中一徒刑已執行完畢，縱因合併計算最低應執行期間而在其他徒刑執行中假釋者，然如於該其中一徒刑執畢後5年內之假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，因該其中一徒刑既已執行完畢，即與累犯之構成要件相符，仍應論以累犯（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因偽造文書等案件，經原審法院以102年度訴字第766號判決，就不得易科罰金之罪部分判處應執行有期徒刑1年7月，就得易科罰金部分判處應執行有期徒刑2年6月確定。嗣經入監執行，上揭有期徒刑1年7月於104年4月1日執行完畢，復接續執行上揭有期徒刑2年6月，並於105年12月6日假釋（按：惟又接續執行另罪所處拘役110日，迄至106年3月25日始出監），假釋期滿日期為106年12月16日，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告雖係於上開假釋期間再犯本件犯行，但其上揭有期徒刑1年7月業於104年4月1日執行完畢，而於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，即與累犯之構成要件相符，故本件各罪自均論以累犯。本院審酌被告前已有妨害性自主、違反性侵害犯罪防治法之犯罪紀錄，亦有竊盜、侵占、詐欺等為數不少之前案紀錄，同有上揭前案紀錄表可按，其未能記取前開各罪屢次入監矯正之教訓，於上開徒刑執行完畢後，5年內再犯本件妨害性自主之犯行，顯見被告並未真正悛悔改過，其無視法律禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，自有相當惡性。有鑒於此，酌量加重被告之刑，延長矯正期間，將有助其檢束前非及再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項累犯規定，均加重其刑。
⒉按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告係犯對14歲以上未滿16歲女子為性交罪，因該罪已將被害人年齡明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸上開法條規定，自毋庸加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審經調查後，以被告上揭犯罪事證明確，予以論罪科刑，
固非無見。惟查，被告係於上揭有期徒刑1年7月執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，自均論以累犯，已如前述，原審疏未審酌被告於本件構成累犯，因而並未斟酌本件個案情形，致未依刑法第47條第1項規定加重其刑，於法自有未合。被告上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決此部分不當，固無足取，然原判決既有上揭未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分暨所定應執行刑均撤銷，另為適法判決。
㈡自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知甲○為未滿16歲之少女，心智未臻成熟，對性事亦屬懵懂，易因好奇而不知自我保護，竟為滿足一己私慾，罔顧甲○年幼，其心理、人格猶待健全發展，先後對甲○為性交犯行3次，造成甲○性觀念混淆，害及甲○健全成長，亦為社會道德、法理所不容，是其所為自應分別受有相當程度之刑事非難；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、業為粗工、已婚育有2名子女之生活狀況（以上見本院卷第
162頁）等一切情狀，酌情各量處如主文欄第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢至本院上揭所處罪刑，雖依法不得易科罰金，然仍得於本案
將來確定後執行時，向執行檢察官聲請易服社會勞動（刑法第41條第3項、第8項規定參照；至執行檢察官是否准予易服社會勞動，仍應由執行檢察官依法裁量），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國108年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。