裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1607號民事判決
裁判日期：民國90年08月14日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一六０七號
上訴人丑○○
辛○○○乙○○甲○○辰○○○訴訟代理人癸○○上訴人子○○訴訟代理人 游長益 上訴人壬○○訴訟代理人 林幸宜 上訴人寅○○
卯○○被上訴人庚○○
丙○○丁○○戊○○己○○右列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十八年度訴字第四三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、上訴人壬○○、寅○○、卯○○均未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及具狀，並與其餘上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、確認上訴人就被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段四六─一六地號內如附圖所示綠色部分面積一九三平方公尺土地，有通行權。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠、系爭土地原係五米寬綠帶，上訴人所有坐落同所四六地號土地上之合法公寓，係依據此五米寬綠帶作為建築線之根據，而核發建造執照，是其依據之綠帶範圍供通行無可變更。民國（下同）八十間台北縣政府補建道路中心樁時，未到現場勘察有合法公寓緊臨該系爭土地，致發生偏差，分割出系爭土地變為住宅區。
㈡、系爭土地如任由被上訴人作為建築用地，上訴人將只能由騎樓通行，如有火警或地震等重大事由發生時，消防車救護車均無法進出，影響上訴人之通行及居家安全。所用證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：㈠、台北縣工務局八十九年二月十四日八九北工施字第Ｂ五０一號函，㈡、台北縣住宅及城鄉發展局八十八年十二月十三日八八北城開字第乙－一四四號函，㈢、內政部營建署九十年四月二十六日九十營署都字第九二七三五五號函為證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、被上訴人於七十四年間與建商合建時，因系爭土地已被徵收，早在五十七年八月十五日即由同所四六地號分割出來而為獨立之四六－一六地號，故不生所謂將系爭土地規劃為上訴人住宅之通行道。㈡、兩造間並無任何房地買賣關係存在。上訴人或其前手均非向被上訴人購買房屋而係向建商購買，是以上訴人與建商間如有任何買賣契約條款之約定，均與被上訴人無涉，況系爭土地既於被上訴人與建商合建之前即已被徵收，且原計劃道路非僅被上訴人所有系爭土地一筆，尤無特別載明系爭土地為通路。㈢、里長借用系爭土地舖設柏油以改善環境衛生，從未規劃系爭土地為通路。㈣、上訴人所提出之竣工圖，僅係建商當初向台北縣工務局申請辦理使用執照行政手續所檢附之文件，上訴人承購系爭房屋如係預售屋，於購買房屋之際，尚無竣工圖，自無將竣工圖訂為契約內容之一部分。系爭土地在建管法令上與上訴人所有之系爭房屋毫無關係。上訴人所有之系爭房屋之法定通行道路並非系爭土地，系爭土地亦未成為具有公用地役關係之既成道路。㈤、系爭房屋既有騎樓即為適宜之聯外道路，自非屬袋地，上訴人就其他一樓住戶在騎樓兩端私設鐵捲門之違建，可依法報請主管機關立即予以拆除，與被上訴人無關。
㈥、上訴人主張通行之面積，占系爭土地面積之比例超過二分之一，顯已逾通行之必要範圍，且非擇損害最少之處所。㈦、上訴人如欲依法通行系爭土地亦須支付償金，可比照地租計算，每年應支付新台幣（下同）二萬五千七百八十五元，併為同時履行抗辯。所用證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：㈠、被上訴人於七十四年一月二十七日與建商安榮營造工程有限公司簽訂之合建契約書，
㈡、台北縣政府八八北工都字第三四三四號函，㈢、系爭四六地號土地登記謄本、地價謄本，㈣、最高法院五十九年度台上字第四九八號民事判決要旨，㈤、台北縣工務局九十年二月二十日九十北府工建字第０五三四四七號函，㈥、台北縣住宅及城鄉發展局八十九年三月二十九日八九北城開字第乙─一八二五號函，㈦、預留通行面積圖及通行示意圖為證。
三、本院依職權訊問證人 羅偉基 、 林進德 、 范柏文 、 何偉智 、 陳良榮 及向台北縣工務局調取坐落台北縣三重市○○街○○○號一至五樓及一六一號一至五樓之建築完工圖並囑託台北縣三重地政事務所實施測量鑑定。
理由
一、本件上訴人壬○○、寅○○、卯○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人所有之房屋係坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段四六地號土地上，被上訴人於七十餘年間以前揭四六地號土地與建商合建一Ｌ型集合式公寓，分為A1至A6共六棟，其中A5與A6棟即台北縣三重市○○街一六四、一六六號一至五樓共十戶，分別由被上訴人或建商分得後，再出售或轉手或逕為辦理所有權第一次登記予上訴人，興建之初，因A5與A6棟（即上訴人所有之房屋所在位置）基地與公路無適當之連絡，為袋地或準袋地，而有通行系爭土地之必要，故當時被上訴人與建商遂將本件系爭土地五米寬之土地規劃為通路，供人車通行，詎被上訴人近期竟欲將系爭土地與隔鄰土地申請合建，將使上訴人等住戶無法出入鄰近之公路，生活陷入窘境等情，爰依民法第七百八十七條及繼受自建商等前手之權利（被上訴人於與建商合建之初，同意提供系爭土地供住戶通行），求為確認上訴人就被上訴人所有坐落系爭土地，內如附圖所示綠色部分，面積一九三平方公尺土地，有通行權之判決。
被上訴人則以：系爭土地於上訴人所有之房屋興建之前，即已經政府規劃為環河南路道路預定地，並經徵收。嗣因政府計劃變更，環河南路略向東移，始於八十三年間撤銷徵收並發還系爭土地與被上訴人，顯見上訴人所云被上訴人與建商將系爭土地規劃為通路並載明於竣工圖以招徠買戶及取得使用執照等情，均非實在。再上訴人所有之房屋，與鄰房即台北縣三重市○○街一六０、一六二號，原係同一建造執照興建，自同街一六０、一六二、一六四號以迄一六六號之一樓，原有騎樓相通，供人通行。目前該騎樓不能通行，係因同街一六０號一樓佔用騎樓私設鐵捲門，將騎樓變成其室內之故。是上訴人所有之房屋與公路原有適宜之聯絡，與民法第七百八十七條之要件顯然不符等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張之上開事實，固據其提出竣工圖及地籍配置圖、基地與建物關係及基地尺寸示意圖、被上訴人申請複丈通知書、建物及土地登記謄本（見原審卷第八至十三頁第十九、二０、一０二至一九七頁、第十九至二０頁）為證，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
四、上訴人所提出之竣工圖上固載有「人行步道已完成」（見原審卷第八頁），惟查上訴人始終不能提出當初之買賣契約以供審酌，是該竣工圖是否為當初買賣契約之附件，或為買賣契約內容之一部，而成為契約當事人合意買賣範圍之內，尚難據為有利於上訴人之認定。況依建築法第七十一條規定，建築物竣工圖係建築工程完竣後，起造人會同承造人、監造人向主管建築機關申請使用執照時所檢附之文件之一，而在建築物與核定工程圖樣完全相符者，亦免附竣工圖。因此，本件竣工圖之性質，應僅係被上訴人與建商當初向台北縣工務局申請辦理使用執照行政手續所檢附之文件而已，該竣工圖之效力應僅存在於被上訴人、建商與台北縣工務局三者之間，應與上訴人無據。
五、系爭土地於上訴人所有之房屋興建之前，即已經政府規劃為環河南路道路預定地，並經被徵收，嗣因政府計劃變更，始於八十三年間撤銷徵收並發還系爭土地與被上訴人，有土地登記謄本登記原因欄所載「撤銷徵收」足據（見原審卷第二十
六、二十七頁）。又系爭土地於八十三年十一月間，經政府發還被上訴人後，因被上訴人一時尚無利用之計劃，系爭土地所在之台北縣三重市同安里里長 林其瑩 乃於八十四年間商得被上訴人及其他土地所權人之同意，於系爭土地及其他相鄰土地上舖設柏油，以改善當地環境衛生及交通而供「暫時通行之用」，並切結土地所有權人計劃使用土地時無條件拆還。之後，該里里長並於八十七年六月二日通知被上訴人將於同年月七日拆還，若未履行則由被上訴人自行拆除，並補貼五千元為拆除費用，亦有被上訴人提出之切結書及台北縣三重市同安里函可稽（見原審卷第五十六至五十八頁），益證竣工圖所載「人行步道已完成」，及上訴人所云被上訴人於與建商興建房屋時就系爭土地舖設人行步道，已予同意提供，顯與事實不符。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。此觀民法第七百八十七條規定自明。是鄰地對於袋地之必要通行權，固有忍受之義務，但以確屬袋地而有通行鄰地之必要，始足當之。依上訴人所提出之竣工圖、地籍圖及現場照片所示，以及原審赴現場勘驗結果（見原審卷第六十九至七十一頁），發現坐落同所四六地號土地，係一筆梯形土地，上訴人所有之房屋，即台北縣三重市○○街一六四、一六六號（圖面編號A5、A6），與鄰房即同街一五六、一五八、一六０、一六二號（圖面編號編A1至A4），原係同一建造執照興建之五層樓連棟式公寓。其中同市○○街一五六、一五八、一六０號三棟緊鄰同市○○街道路，同街一六二、一六四、一六六號三棟則面對系爭土地，呈Ｌ狀圖形分佈，而依地籍圖所示，自同街一五六號以迄一六六號之一樓，原有騎樓相通，供行人通行或搬運物品之用，且由同街一六四、一六六號一樓至同市○○街道路，亦僅約十公尺而已。故上訴人所有之房屋依原先建築設計，可藉由一樓騎樓通道直接通達公路即重安街道路，至為明顯。雖上訴人主張目前該騎樓已被阻斷而不能通行，致伊辯無法通達重安街道路云云，惟依上訴人所提出之現場照片所示，無法通行之原因全係因位於Ｌ狀轉角口之同街一六０號一樓之「安和宮」佔用騎樓私設鐵捲門，將騎樓變成其室內；另同街一六六號一樓亦於騎樓私設鐵捲門，供其私人使用所致。顯見上訴人所云通行困難，以致不能為通常使用，全係因私人違建之人為因素所造成，尚難認上訴人所有房屋之基地與公路並無適宜之聯絡方式，故該基地顯非法律上所謂之袋地。且上訴人所有之房屋即台北縣三重市○○街一六四、一六六號，既距離能通行車輛之同市○○街道路祇有短短之十公尺，自可藉由該騎樓搬運物品或供行人步行以達公路，亦難認有通行困難，以致不能為通常使用之情形，核與袋地通行權之要件不符。故上訴人主張其有袋地之必要通行權云云，亦屬無據。
七、從而，上訴人請求確認其就被上訴人所有系爭土地內如附圖所示綠色部分，面積一九三平方公尺土地有通行權，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上綸結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十四日
台灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十六日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。