臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1363號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1363號刑事判決

裁判日期：民國98年11月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1363號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第2764號中華民國98年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第9174號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於民國（下同）94年3月28日因無繼續施用傾向執行完畢釋放。復因施用第一級毒品、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑9月、
3月確定，嗣經定其應執行之刑為有期徒刑10月；繼因再犯施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑10月確定（此罪嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例經減刑為有期徒刑5月），以上各罪接續執行，於95年7月4日入監服刑，於96年9月17日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月15日18時許，在高雄縣鳳山市某加油站廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因係屬毒品列管人口，為警於97年（原判決誤載為98年，應予更正）10月17日16時30分許，在高雄市○○區○○○路與福安路路口，經警攔檢盤查，甲○○於犯罪未被發覺前，主動供出上開施用第一級毒品海洛因之犯行，且願接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警詢、原審及本院供承不諱，被告為警查獲所採之尿液經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告可憑。又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，於94年3月28日因無繼續施用傾向執行完畢釋放，有被告前案紀錄表1份，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品行為，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其為施用而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告因施用第一級毒品、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑9月、3月確定，嗣經定其應執行之刑為有期徒刑10月；繼因再犯施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑10月確定（此罪嗣因適用中華民國96年罪犯減刑條例經減刑為有期徒刑5月），以上各罪接續執行，於95年7月4日入監服刑，於96年9月17日易科罰金執行完畢，有被告前科紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑之本案，為累犯，應依法加重其刑。被告於警方發覺其涉及施用海洛因毒品犯行前，主動供出該次施用海洛因犯行，且願接受裁判，此經查獲本案之警員乙○○於本院審理時證稱：「（你怎麼發覺被告有吸用毒品的嫌疑？）因為我巡邏巡經該處的時候，就是發現被告行跡很可疑，所以我○○○區○○○路與福安路口攔檢他。」、「（你發覺被告行跡可疑，就為被告採尿？）我先做攔檢的動作，查了之後，發現他有相關的毒品前科，我就問他說是不是還有在吸毒，當時候他是馬上跟我坦承說有。」、「（你在被告承認之前，除了你剛才所說你主觀的認定外，有無其他外在跡證可認定被告是吸毒之人？）因為時間比較久了，我攔檢他以後，好像有在他手臂或哪裡發現到有注射過的痕跡。」、「（你是在被告承認之前就看到？還是承認之後看到的？）應該是他承認之後，他向我坦白他有吸毒以後，我才看到的。」等語（見本院卷第30頁）。是員警主觀上固認被告有施用毒品而攔檢盤查，但於員警發覺客觀跡證即被告身上有施打毒品之注射痕跡前，即主動供出有施用毒品；換言之，被告於員警有確切根據得為合理可疑之前即主動供出上開施用毒品之犯行，自屬對於未經發覺之罪自首並願接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定，先加後減。
三、原審以被告施用第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段規定，審酌被告前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，卻復犯本案之施用第一級毒品犯行，足見其欠缺戒除毒品之決心，惟念被告於犯後坦承犯行，且施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑9月，原審認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月17日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。