裁判字號：最高法院99年台上字第4129號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四一二九號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 蘇家宏 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第二六０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一九四八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：（一）民國九十五年七月一日修正實施之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定：意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。屬絕對併科罰金刑，原判決疏未注意，對甲○○科刑時漏未諭知併科罰金，有不適用法則之違誤。（二）有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。按兒童及少年性交易防制條例第二十三條所規定之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知所引誘、容留、媒介、協助或以他法，使為性交易之對象為未滿十八歲之人為必要，其有使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪。惟所謂「不確定故意」，係指行為人雖不明知使為性交易之對象為未滿十八歲之人，但預見其發生（即預見該對象為未滿十八歲之人）而其發生並不違背其本意而言。原判決理由雖說明：該罪「不以行為人明知被害人為未滿十八歲為必要，其有引誘、容留、媒介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，自應成立本罪」。但上訴人等是否有使未滿十八歲之人，為性交易之「不確定故意」？事實欄並無此記載，則其理由之說明已失所依據。況其理由對於乙○○部分，引據乙○○及Ａ１於警詢中之供證，不採乙○○否認之抗辯及證人 胡僑芸 有利於乙○○之證詞，亦僅能說明乙○○確有載送未滿十八歲之女子之事實，對於乙○○主觀上何以明知Ａ１為未滿十八歲女子之可能及如何不違背其本意等事項，則未併為必要之說明，逕以乙○○有載送Ａ１從事性交易之事實為之具有不確定之故意，進而為不利乙○○之認定，亦有理由不備之違法。又關於「使未滿十八歲之人為性交易」，其年齡及對象乃為本罪構成犯罪事實之重要部分，自應於犯罪事實內詳細認定記載，方足為適用法律之依據。原判決理由內雖已敘明：Ａ１當時係未滿十八歲之少女，業據Ａ１於警詢供明，且有其年籍姓名對照表在卷可按（見原判決第十頁倒數第八行以下）；上訴人等犯行，核與證人即未滿十八歲少女Ａ２、Ａ４證述情節相符（見原判決第六頁第六行以下）。然事實欄就Ａ１行為時係未滿十八歲之人，媒介未滿十八歲少女Ａ２、Ａ４從事性交易，卻均未予記載，其理由之敘述亦失所依據，且於理由中亦未敍明認定Ａ２、Ａ３、Ａ４均為未滿十八歲所憑依據，難認適法。（三）按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項所稱之性交易，依同條例第二條之規定，係指有對價之性交或猥褻行為。而所謂「猥褻行為」則係指性交以外之其他足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，與「性交」有別。是有罪之判決書對於其所認定「性交」或「猥褻行為」之具體態樣或方式，應於事實欄內詳加認定記載明白，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人等與胡僑芸（業經判刑確定）等人共同基於意圖營利，使未滿十八歲之女子與他人為『性交易』等情，而論以上述條例第二十三條第二項、第一項之罪。然原判決對於Ａ１等究竟與男客為「性交」或「猥褻」之行為？其具體態樣或方式如何？並未於事實欄內詳加認定記載，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以上述罪名，自嫌失據。（四）刑法於九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。本件上訴人等共同意圖營利而媒介未滿十八歲之人從事性交易之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間不短，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。原判決以上訴人等犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，係屬集合犯，應論以一罪（見原判決第一四頁），不無判決適用法則不當之違法。（五）證人（即被告以外之人）於審判外之言詞或書面陳述（即傳聞證據），依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用證人於審判外之陳述作為證據者，必須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，始為適法。原判決於理由說明：證人Ａ１、Ａ２、Ａ３警詢之陳述，雖係被告以外之人於
審判外所為之陳述，惟審酌其等業於法院審理中具結作證，經交互詰問完畢，上訴人於訴訟上之權利已受保障，是三人於警詢中之供述，應認具有證據能力等旨（見原判決第四頁第十五行以下）。其並未具體說明Ａ１、Ａ２、Ａ３於警詢時之陳述如何具有傳聞法則例外情形之理由，僅以該證人警詢陳述，並非違法取得，事後已於法院審理時到庭具結作證，並經上訴人進行交互詰問程序完畢，即謂其先前於警詢之審判外陳述，得以作為證據，其對證據能力之論斷取捨，自非適法。況依卷內資料所示，原判決所認Ａ１、Ａ２係由甲○○媒介， 潘宗岳 、乙○○等擔任司機載其前往從事性交易之女子，經警於九十四年十月十四日查獲（見偵卷三第四六頁、第六八頁），與第一審九十七年八月二十日審判期日傳訊到庭之Ａ１、Ａ２係 董哥 媒介性交易女子，分別為警於九十四年七月二十日、七月十九日查獲等情（見警聲搜字卷一第一０七頁、第一三七頁、第一審卷五第七四至八十頁）。如果無訛，該二次查獲，似非同一人，原判決以Ａ１、Ａ２業已到庭具結並接受上訴人等詰問，其瑕疵即經治癒，認警詢陳述有證據能力，而得為證據，並資為上訴人等不利之認定，亦有判決理由與卷證資料不符之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月五日
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