裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(一)字第232號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(一)字第232號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第5307號中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23789、27665號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分，撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱「
K他命」，以下簡稱K他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓或持有，竟基於販賣第三級毒品之犯意，先於不詳時間，以不詳之代價，販入不詳數量之愷他命後，先後在96年3月間某日及同年
4月間某日，分別以每公克700元之代價，二度賣出K他命予 林則宇 各1公克。嗣於96年8月16日上午8時50分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號「凱翔聯合科技公司」，為警查獲，並扣得K他命12小包及分裝工具1批。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。
三、證據能力：
㈠、證人林則宇警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈡、證人林則宇於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、卷附高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），而卷附監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但原審業已踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），卷附監聽錄音譯文自有證據能力。
㈤、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院96年11月12日高市凱醫驗字第5431號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係檢察官委請該院鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
四、公訴人認上訴人即被告甲○○涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，係以被告供稱其有提供K他命供 陳維廉 、林則宇、 陳依佐 吸食，證人林則宇於偵查中證述其曾於96年3月及4月向被告購買K他命各1次，及扣案K他命12小包、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、分裝工具1批等情為據。然訊據被告否認被訴販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊未販賣K他命予林則宇或其他任何人，林則宇係於被警查獲當天始經由陳維廉帶來與伊認識，伊之前根本不認識林則宇，林則宇所稱伊販賣K他命給他之時間（96年3、4月間），伊人在高雄縣林園鄉當兵，伊並無在該期間販賣K他命或轉讓K他命予林則宇，而為警查扣之K他命12包及方裝工具一批，均是供伊自己施用，並非用來販賣等語。經查：
㈠、證人林則宇於96年8月16日為警查獲當日之警詢中，並未供承伊有施用K他命，亦無指證被告有何販賣K他命給伊之情（見警1卷第432-434頁），而至檢察官96年10月1日偵查中固具結證稱：「甲○○（即被告）有拿2次K他命給我，我們都約在高雄市○○路靠近美術館附近大馬路、公園附近。今年約3、4月各拿給我1次，一次拿1克的份量給我，一次給700元。」、「（如何跟甲○○約？）我會先傳簡訊給甲○○說我要多少份量、約在哪裡、大約多久會到達」（見23789號偵卷第172頁），然其嗣於原審審理時又具結改證：「我沒跟被告買過毒品；我有施用K他命，是跟一個叫「翔仔」拿，不是被告；於偵查中因伊先到庭，以為「翔仔」就是被告甲○○」（見原審卷第186-187頁）等語，足徵證人林則宇前後證詞不一，對於被告不利之指證尚有疑慮。
㈡、證人林則宇於偵查中關於伊如何跟被告相約購買K他命所證之「我會先傳簡訊給甲○○說我要多少份量、約在哪裡、大約多久會到達」部分，經依據證人林則宇於偵查中所稱其當時使用0000000000號之行動電話（見上開偵卷第173頁），與警方對於被告所使用之0000000000號行動電話（見上開偵卷第173頁之被告供述），於96年3、4月間之通訊監察譯文內容比對結果，並無證人林則宇所使用0000000000號之行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話之對話內容或簡訊資料（見警1卷第397頁至401頁），則證人林則宇上開偵查中不利於被告之證詞，亦與上開卷附監聽資料相左，復乏其他必要證據可供調查，以審酌是否與事實相符。至於卷附監聽譯文96年5月26日、96年5月29日之對話內容有「褲子」、「豆子」等暗語（見警1卷第400頁至第401頁），而被告亦坦承「褲子」係指K他命、「豆子」係指一粒眠，然被告係供稱該通話內容係「人家叫我幫他調「褲子」（
K他命）」（見上開偵卷第173頁），然觀之該通話日期（96年5月26日、29日）已在公訴意旨所認被告於96年3、4月間販賣K他命時間之後，且與被告通話之行動電話係0000000000號、0000000000號，亦非證人林則宇所使用「0000000000」之行動電話等情甚明，自難以此執為公訴人所指被告涉及販賣K他命予林則宇罪嫌之補強證據。何況，本案警方並未查獲被告或證人林則宇有於96年3、4月間買賣K他命之相關贓證物（如買賣之毒品、價款等），或關於販賣K他命之監聽資料以為佐證（檢察官未以監聽資料作為證據），自難僅憑證人林則宇上開偵查中之片面指證，遽認被告有被訴販賣第三級毒品K他命犯行。
㈢、警方於96年8月16日上午8時50分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號「凱翔聯合科技公司」，查扣被告所有K他命12小包（均不含包裝袋，合計驗前淨重5.091公克，驗後淨重4.
922公克）及改裝工具1批等情，固有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷為證（見警1卷第404-406頁），又上開扣案K他命12小包，雖經檢察官送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果為「均呈K他命陽性反應，合計驗前淨重5.091公克，見上開偵卷第215-217頁之該院96年11月12日高市凱醫驗字第5431號濫用藥物成品檢驗鑑定書），但此查獲上開扣案物品時間（96年8月16日）與公訴人起訴被告販賣K他命予林則宇之時間（96年3、4月間），已相距約3、4個月之久，尚難遽認此部分扣案之12小包K他命與上開被告被訴販賣K他命予林則宇部分有何關聯，自不得以之為被告成立販賣第三級毒品K他命予林則宇之佐證。
㈣、被告於警詢中雖坦承扣案12小包K他命係其於96年8月初，以每小包700元向某男子所購入（見警1卷第383頁），然審酌上開扣案12小包K他命之數量不多，合計驗前淨重5.09
1公克（如上所述），被告又於本案偵、審程序中始終坦承其有施用K他命行為，其他又無積極證據足以證明被告購入上開扣案12小包K他命係基於意圖營利而販入，或被告於購入後有何基於意圖營利而持有之事實，另扣案分裝工具一批，客觀上亦僅能證明被告有作分裝扣案K他命之情，難以逕認被告分裝K他命動機即屬供作販賣，自無從以此扣案12小包K他命及分裝工具一批，遽以臆測被告必有販入上開扣案12小包K他命而供轉售營利之意圖，或基於意圖營利而持有，則公訴人起訴被告「基於販賣第三級毒品之犯意，先於不詳時間，以不詳之代價，販入不詳數量之愷他命」，及「嗣於上開時、地為警查獲，並扣得K他命12小包」等部分，無從認定被告成立意圖營利而販入第三級毒品，或意圖營利而持有第三級毒品等犯行。至於公訴人起訴關於被告持有上開扣案12小包K他命部分，因單純持有第三級毒品K他命係屬刑事不罰之行為，此有毒品危害防制條例第11條、第18條規定可供參照，附此敘明。
㈤、被告於警詢及偵查固曾自白：「其曾無償提供愷他命予林則宇施用」（見警1卷第388頁、上開偵卷第173頁），而證人林則宇於原審審理時，對於檢察官所詰問「甲○○曾說他提供愷他命給你（指林則宇，下同）用，你有何意見？」亦答稱「沒有」（見原審卷第187-188頁），核其二人雖均承認被告曾提供K他命予林則宇施用一節，然細究被告上開警詢、偵查程序中關於無償提供提供K他命給證人陳維廉、林則宇、陳依佐等人吸食之自白，係指被告為警查獲之當日即96年8月16日之轉讓第三級毒品行為，則證人林則宇於原審證述「伊對於被告曾提供K他命給伊施用部分，沒有意見」，亦應係指被告於96年8月16日之轉讓第三級毒品行為，雖被告嗣於本院此次更審否認其有轉讓犯意，並辯稱「當天警察來搜索時，伊發現K他命不在，是林則宇自己來吃的」（見本院更一卷第61頁），然此部分縱認被告涉犯轉讓第三級毒品犯行，但公訴人並未就被告於96年8月16日之轉讓K他命部分起訴，係起訴被告於96年3、4月間之販賣K他命部分（參上開公訴意旨自明），而此二者犯行間並無起訴效力所及之裁判上一罪關係，且上開轉讓K他命事實與起訴被告販賣K他命之基本客觀事實不同，二者犯行時間又相差數月，本院自無從逕予變更起訴法條審理被告涉犯轉讓第三級毒品部分，應由檢察官另案處理，附此敘明。
五、綜上所述，公訴人起訴所據各情，均難使本院形成被告甲○○成立販賣第三級毒品或意圖營利而持有第三級毒品等罪之心證，其他又乏確切證據足以證明被告有何被訴販賣第三級毒品或意圖營利而持有第三級毒品等犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪。原判決關於被告部分未予詳查，遽認被告販賣第三級毒品罪責，自有未恰，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。
六、原判決關於被告 盧緯 、 楊勝旭 、 劉國棟 等人部分，均各經原審、本院前審判決確定在案，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月16日
書記官陳金卿