裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1722號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1722號上訴人即被告甲○○○選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第55號中華民國97年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察處（署）74年度偵字第8445號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○○幫助犯販賣毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、甲○○○明知海洛因係肅清煙毒條例第2條所列之毒品，不得販賣，且明知綽號「 小咪 」不詳真實姓名成年女子（下稱「小咪」）及其男友即自稱「陳 武雄 」不詳真實姓名成年男子（下稱「 陳武雄 」），係共同利用不知情之 陳中和 （業經臺灣高等法院台南分院75年度上訴字第2252號判決無罪確定）所經營坐落高雄市○○○路○○○號之「華隆瓦斯行」（店面招牌為華隆煤氣公司）電話號碼為「0000000」之電話為販賣毒品之聯絡工具，甲○○○竟基於幫助「陳武雄」、「小咪」販賣毒品營利之犯意，自民國74年5月30日上午起，以每月新台幣（下同）6,000元代價，受「小咪」僱用在華隆瓦斯行接聽上開電話，並指引前來購買海洛因者轉往指定地點去向「陳武雄」購買海洛因，以此幫助「陳武雄」、「小咪」販賣海洛因。嗣於74年5月30日13時30分許， 蔡紀男 （業經臺灣高雄地方法院75年度訴緝字第55號判決有期徒刑
2年6月確定，嗣於89年2月6日死亡）騎機車搭載 徐政村 （業經臺灣高雄地方法院74年度訴字第1290號判決有期徒刑
4年10月確定）前來華隆瓦斯行後門（面臨高雄市○○路），向當時懷孕之甲○○○接洽後，經甲○○○以手勢指引徐政村、蔡紀男轉往河北路對面某高爾夫球場附近（亦即高雄市○○路、民族路附近）等候，由徐政村以300元代價向「陳武雄」購得海洛因1小包（重0.25公克，已於徐政村上開施打毒品案件諭知沒收，於75年間執行完畢），「陳武雄」因而販賣所得300元（未扣案）。嗣於同日（30日）14時30分許，徐政村、蔡紀男共乘機車行經高雄市○○路、錦田路口為警查獲，並當場扣得徐政村甫購得之上開海洛因1小包。
二、案經高雄市政府警察局三民分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。本件證人徐政村、蔡紀男於警詢之陳述證據，已於上開修法施行前經原審法院於74年9月6日依法定程序為調查，且據被告對此證據表示意見在卷（見原審第1290號卷第49頁正、反面），依上開說明，自得採為本件論罪科刑之依據。
㈡、證人徐政村於74年5月30日偵查中及於74年7月30日原審訊問時，各以其當時之被告身分所供關於如何向被告甲○○○購買扣案1小包海洛因等犯罪情節部分，因與其嗣於97年7月2日原審審判中立於證人地位所為陳述不符時，而證人既於本件被告案件審判中業已到場作證，該審判案件之被告既有對其詰問之機會，法院亦得親自觀察該證人前後陳述不一致之反應，以判斷何者陳述較為可採，則該不符部分例外得為不利於其他共同被告之證據（最高法院95年度台上字第2361號判決要旨足參）。
㈢、證人陳中和、 陳天財 於警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、卷附贓證物單，固屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈤、卷附高雄市政府衛生局74年6月24日高衛適煙字第C060號煙販尿水鑑定書、74年6月26日高衛適煙字第E103號嫌疑煙毒鑑定書，均係警方未經法院或檢察官授權即主動送鑑，固與刑事訴訟法第208條前段之規定不符，惟本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量上開檢驗機關係屬高雄市衛生主管機關，所採行之檢驗方法應屬客觀可信有準確度，對被告在訴訟上防禦並無較不利益之情形（最高法院93年度台上字第5275號判決意旨可參）各節，依刑事訴訟法第158條之4之規定，認上開鑑定書應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○○固供承於案發時伊懷孕在身，且認識「陳武雄」、「小咪」，並曾在華隆瓦斯行幫忙接聽電話，且在案發當日在該瓦斯行內受「陳武雄」之託，對前去找「陳武雄」之徐政村、蔡紀男，指示其等到對面高爾夫球場（瓦斯行門牌掛建國一路，房子後面是通向河北路，河北路的對面就是高爾夫球練習場）去找「陳武雄」等情，惟否認上開幫助販賣海洛因犯行，辯稱：伊是受瓦斯行老闆陳中和之託到他店裡幫忙接電話，不是「小咪」請伊去幫忙接聽電話，「小咪」與「陳武雄」都是在瓦斯行跟伊打麻將認識的人，伊不知「陳武雄」、「小咪」販毒之事云云。惟查：
㈠、證人徐政村、蔡紀男如何於上開時、地，向當時懷孕之被告接洽後經被告以手勢指引其2人轉往河北路對面某高爾夫球場附近等候，而由徐政村以300元代價向某男子購得海洛因
1小包，之後於同日（30日）14時30分許，在高雄市○○路、錦田路口為警查獲，並當場扣得徐政村甫購得之海洛因1小包等事實，業據證人徐政村、蔡紀男於74年5月30日警詢指陳明確（8445號偵卷第2、4-7頁），證人徐政村嗣於74年5月30日偵查中及於74年7月30日原審訊問時，亦供述在卷（8445號偵卷第18頁，原審訴字卷第10-11頁），並有扣案海洛因1小包（重0.25公克，參卷附贓證物單「見9732號偵卷第2頁」）足佐，又經警將扣案上開白色粉末1小包，抽出其中0.01公克送請鑑定結果為毒品「海洛因」（起訴書誤載「嗎啡」），亦有高雄市政府衛生局74年6月26日高衛適煙字第E103號嫌疑煙毒鑑定書在卷可稽（8445號偵卷第50頁），另證人徐政村為警查獲當日所採尿液經送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有卷附高雄市政府衛生局74年6月24日高衛適煙字第C060號煙販尿水鑑定書可佐（8445號偵卷第48頁），則證人徐政村嗣於97年7月2日原審審理時所證述關於其於案發當時如何前往上開時、地購買海洛因等情，雖陳以「想不起來」、「忘記」、「沒有印象」，或否認其購毒前曾去瓦斯行等細節云云（原審訴緝卷第83-90頁），但參以證人當時作證已距案發日相隔23年餘之久，且證人業已年邁（68歲，原審訴緝卷第82頁之證人年齡資料），其所述關於本案證詞，自以其前於74年間所陳述之上開內容為可採。
㈡、被告於74年5月30日案發當天第1次警詢中業已供承：「蔡紀男載（用機車）徐政村到河北路找我拿東西（嗎啡，實係海洛因，如上所述），我告訴他們到河南路民族路樹下等，有人會跟你接頭，…，我告訴陳武雄有人在樹下等你；陳武雄販賣嗎啡，我負責聽電話；有一位「小咪」叫我負責聽電話」（8445號偵卷第8頁正、反面），於第2次警詢中亦坦認：「…，早上（即30日）我追問她（指「小咪」）才告訴我她男友「陳武雄」在販賣嗎啡，，…，沒想到下午就出了事」（8445號偵卷第10頁反面）等語明確，又證人即製作被告第1次警詢筆錄之員警 史三村 於原審具結證稱「被告筆錄內容都是根據被告陳述所作的記載，何況當時被告懷有身孕，且在公開的辦公場所製作詢問筆錄，更未對被告施用強暴或恐嚇手段」等語（原審訴緝卷第117頁），且被告自案發迄今從未爭執其於上開警詢中遭警製作筆錄時，有受強暴、脅迫或其他非法取供之情，足認被告上開警詢自白知情「小咪」、「陳武雄」販賣毒品等情，顯出於被告自由意思且與實情相符，當可採信。
㈢、證人徐政村、蔡紀男於案發當天前往華隆瓦斯行接洽之對象為一名孕婦（即指被告，如上前述），且從徐政村、蔡紀男上開陳述內容以觀，顯見徐政村、蔡紀男為警查獲後，對於當天前去購買毒品之對象姓名、綽號為何，仍毫無所悉，則徐政村、蔡紀男衡情自無可能在購買毒品前，即主動向被告表示要找綽號「陳武雄」或「武雄」之人，則被告於原審所辯「陳武雄離去時交代若有人前去找他，幫忙轉達去處」（原審訴字卷第49頁、訴緝卷第126頁）等情，顯與實情不符；另被告於原審供稱「其於案發前與「小咪」約定以每月6,
000元之代價，受僱在華隆瓦斯行幫忙接聽電話」（原審訴緝卷第127頁），則被告於本院改稱「伊是受瓦斯行老闆陳中和之託到他店裡幫忙接電話，不是「小咪」請伊去幫忙接聽電話」云云（見本院卷第42頁），亦非可採。至於證人陳中和、陳天財於警詢所稱其等不知被告有無販賣毒品等情，均屬其等個人所知情範圍之事實，無從以此而為被告有利之認定。
㈣、政府歷年來為杜絕毒品氾濫，多次修正肅清煙毒或毒品危害防制之相關法令，並宣導民眾遠離毒品，對於毒品之禁絕，應為身為一般民眾之被告所熟悉。又販賣毒品係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎海洛因毒品價格不貲，亦無公定之價格，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵本案上開「陳武雄」、「小咪」之販毒者，主觀上確有牟利意圖，而被告明知「陳武雄」、「小咪」從事販賣海洛因毒品，猶以上開方式資以助力，被告幫助販賣毒品之主觀犯意亦堪予認定。
㈤、綜上所述，被告所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信。被告幫助「陳武雄」、「小咪」販賣海洛因毒品之上開事證明確，被告幫助販賣毒品犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、被告甲○○○於74年5月30日行為時之「戡亂時期肅清煙毒條例」第5條第1項，係規定「販賣毒品，處死刑」，嗣於81年7月27日修正時，將該條例名稱改為「肅清煙毒條例」，法定刑修正為「死刑或無期徒刑」，至87年5月20日修正時，又將該條例名稱改為「毒品危害防制條例」，並於該條例第2條規定海洛因為第一級毒品，於該條例第4條第1項規定「販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，得併科新台幣1,000萬元以下之罰金」，故從上開法律變更之過程，依刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於行為人之法律，應以上開81年7月27日修正之「肅清煙毒條例」第5條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，並無得併科罰金）規定，最有利於被告。故核被告所為，係犯刑法第30條第1項、81年7月27日修正後肅清煙毒條例第5條第1項之幫助販賣毒品罪。
㈡、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告僅對欲向「陳武雄」、「小咪」購買毒品之同案被告即證人徐政村、蔡紀男，指示「陳武雄」在何處販賣，並不等同於販賣毒品予徐政村、蔡紀男，且證人徐政村於警詢時即指認供明稱被告是告知賣毒品的人在何處賣，不是實際賣毒品給他的人等情在卷（8445號偵卷第6頁），此外亦無證據證明被告實際參與販賣毒品之構成要件行為，是被告對於販賣毒品者提供協助，指引欲購買毒品者前去購買毒品之行為，對於「陳武雄」、「小咪」販賣毒品資以助力，依據上開說明，自應論以幫助犯，而非共同正犯，公訴意旨認被告所為係共同正犯，容有誤會，應變更起訴法條審理之（最高法院95年度台上字第354號判決要旨參照）。又按修正前刑法第30條規定，幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。修正後刑法第30條規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，僅在法律用語之改變，除此之外，對於被告並無有利、不利之情形，自無庸為新、舊法之比較，本應適用修正後之刑法第30條規定，然經與被告罪刑減輕有關之後述刑法第65條第2項規定之新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第30條規定減輕其刑。
㈢、按肅清煙毒條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣海洛因毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑：然若未分別行為人販賣毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。本次被告經警查獲時僅幫助「陳武雄」、「小咪」賣出300元之海洛因1小包，另扣案之上開海洛因數量甚微（如上所述），而被告所犯上開之罪法定刑為死刑、無期徒刑，倘與大量販賣毒品者相比，縱處以被告該罪法定最輕本刑無期徒刑，並依幫助犯規定減輕其刑，猶尚嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依修正前刑法第59條規定（按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形「如刑法第59條實務見解之明文化」，本應適用裁判時法，然經與被告罪刑減輕有關之後述刑法第65條第2項規定之新舊法比較之適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第59條規定）減輕其刑，並依法遞減。
㈣、被告所犯上開之罪法定刑既為死刑或無期徒刑，則按修正前刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正後刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，相較之下，95年7月1日修正生效前之刑法第65條第2項之規定，對於被告顯較有利。
四、原審據以論處被告甲○○○罪刑，固非無見；惟查：
㈠、被告所犯上開幫助販賣毒品罪，應依81年7月27日修正後肅清煙毒條例第5條第1項論處（如上所述），原判決誤認上開條例之修正日期為「87年5月20日」，自有未合。
㈡、被告所犯應論以幫助犯，而非共同正犯（如上所述），自應變更起訴法條審理之（最高法院95年度台上字第354號判決要旨參照），原判決漏未適用刑事訴訴法第300條，亦有未恰。
㈢，扣案之海洛因1小包，已於原審同案被告即證人徐政村施打
毒品罪部分諭知沒收，且於扣案時非被告所持有（如後所述），原判決仍於被告部分諭知沒收銷燬，亦有不當。
五、被告甲○○○上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告所犯幫助販賣毒品之犯罪手段及情節，危害國民身心健康之程度，其幫助販賣毒品僅1次之犯罪情節，犯後於偵、審程序改口否認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑。又按81年7月27日修正後肅清煙毒條例第12條前段固規定「查獲之煙毒及專供製造或施用煙毒之器具，均沒收銷燬之」，然扣案之海洛因1小包，經檢驗結果雖呈海洛因陽性反應而屬毒品無誤，但該扣案毒品係於證人徐政村買受後持有中為警查扣，且已於徐政村施打毒品罪部分諭知沒收（原審訴字卷第127頁之原審法院74年度訴字第1290號刑事判決），自無庸再予諭知沒收銷燬；另81年7月27日修正後肅清煙毒條例第13條第1項雖規定「犯第5條之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之」，然關於本案未扣案之「陳武雄」販賣毒品海洛因所得300元部分，因幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨），被告既屬幫助犯（如上所述），依上開說明，關於本案販賣毒品所得300元自無庸宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○○【基於概括之犯意】，受「陳武雄」、「小咪」之僱用，以陳中和所經營之上開華隆瓦斯行之電話為聯絡工具販賣海洛因等情，因認被告此部分另涉上開條例之販賣毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意旨闡示甚明。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
156條第2項定有明文。
㈢、公訴人認被告涉有此部分連續販賣毒品罪嫌，係以被告於警詢中曾供稱2天內共有3次聯絡接洽要向「陳武雄」購買毒品，第1次是74年5月29日12時左右，叫一名年輕人到孔雀酒家與人接頭，第2次是隔天11時左右，一位叫「 阿輝 」，但沒有來拿，第3次是蔡紀男、徐政村這次（8445號偵卷第
9頁）為據。然訊據被告否認有與「陳武雄」、「小咪」共同販賣上開另2次毒品等情，又「陳武雄」、「小咪」始終未據檢、警查獲，已無從自「陳武雄」、「小咪」之供詞查明被告是否涉犯此部分犯罪，又公訴人除此之外，並未舉出其他積極證據足可證明被告有此部分被訴販賣或幫助販賣毒品之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分，為修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，81年7月27日修正後肅清煙毒條例第5條第1項，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法（下同）第30條第1項前段、第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月16日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
81年7月27日修正後肅清煙毒條例第5條第1項販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。