裁判字號：最高法院97年台上字第5170號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五一七０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告丙○○上訴人甲○○（被告）
巷2弄2號（選任辯護人 高宗良 律師上訴人乙○○（被告）
（上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月十一日第二審判決〔九十七年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二三七八九、二七六六五（原判決正本誤繕為一二七六六五）、二七八五五、二八六八二號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即丙○○部分）：本件原判決關於被告丙○○部分以公訴意旨略謂：被告丙○○基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）營利之犯意，先於不詳時間，以不詳之代價，販入不詳數量之愷他命後，先後在民國九十六年三月間某日及同年四月間某日，分別以每公克新台幣（下同）七百元之代價，二次賣出愷他命予 林則宇 各一公克。嗣於同年八月十六日上午八時五十分許，在高雄縣○○鄉○○街○○○號為警查獲，並扣得愷他命十二小包（合計驗前淨重五點０九一公克）及分裝工具一批。因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品二罪嫌。經原審審理結果，認不能證明丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判諭知丙○○無罪；固非無見。
惟查：（一）原判決理由欄叁之五謂單憑證人林則宇於偵查中證稱「丙○○有拿二次愷他命給我…今年（指九十六年）約三、四月各拿給我一次，一次拿一克的份量給我，一次給七百元…」等語，不足作為認定丙○○有販賣愷他命予林則宇之證據。然丙○○於警詢及偵查時已自白：其曾無償提供愷他命予林則宇施用（見高縣警刑偵三字第0960083522號卷第三八八頁、第二三七八九號偵查卷第一七三頁）；又被查獲之愷他命係其向一不知名之男子以每一小包七百元之價格所購買（見高縣警刑偵三字第0960083522號卷第三八三頁）等語；而林則宇於第一審審理時，對於檢察官所詰問「丙○○曾說他提供愷他命給你（指林則宇，下同）用，你有何意見？」亦答稱「沒有」（見第一審卷第一八七至一八八頁）。核其二人均承認丙○○曾「提供」愷他命予林則宇施用，倘其二人該部分供述屬實，則所稱「提供」，究係「有償」或「無償」？若屬「有償」，丙○○是否基於營利之意圖而為？不無究明之必要。（二）起訴書犯罪事實欄四記載：丙○○係基於販賣愷他命營利之犯意，先於不詳時間，以不詳之代價，販入不詳數量之愷他命後，先後二次賣予林則宇，嗣為警查獲，並扣得愷他命十二小包等情。則檢察官起訴之犯罪事實，除丙○○二次賣出愷他命予林則宇之行為外，並兼及其意圖營利而販入數量不詳之愷他命及持有扣案愷他命之行為。原審雖以不能證明丙○○有販賣愷他命予林則宇之犯行，而改判諭知其無罪。然丙○○持有並為警查扣之白色粉末晶體十二包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分無訛，有該醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見第二三七八九號偵查卷第二一五至二一七頁）。原審審理結果縱認丙○○被訴販賣愷他命予林則宇二次部分不成立犯罪，然就其被訴意圖營利而販入及持有愷他命部分即檢察官已起訴之丙○○意圖營利而販入及持有愷他命之事實，未予審判，有已受請求之事項未予判決之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決關於丙○○部分不當，尚非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即甲○○、乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品二罪刑（各處有期徒刑八年；甲○○另犯毀損罪，經第一審判處其有期徒刑四月，甲○○上訴第二審後業已撤回對於毀損部分之上訴而確定）、上訴人乙○○販賣第三級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑三年）部分之科刑判決，駁回甲○○、乙○○就各該部分在第二審之上訴；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分並無採證或認定事實違背經驗法則、論理法則、理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。
（一）甲○○部分：甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 黃俊文 於偵查時之供述前後不一，原判決如何推論證明黃俊文第一次向甲○○購買第二級毒品甲基安非他命係「直接」由甲○○販賣予黃俊文？甲○○可能代墊款項向第三人購買後再轉交予黃俊文，則一千元並非黃俊文交予甲○○之交易價金，而係不法債權債務。原判決就黃俊文之矛盾供述未予詳究，有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈡黃俊文於第一審審理時稱彼與甲○○共同向綽號「阿棋仔」購買甲基安非他命等語；至原審審理時又稱彼係向甲○○之朋友叫「嘉」之人購買，價錢係由彼交給該人，毒品亦由該人所交付等詞。則黃俊文之供述究以何者為真？原審即有依職權予以調查之必要。㈢如甲○○係經警長期跟監及監聽，為何除黃俊文外，未有任何第三人打電話或到甲○○住居所購買毒品？何以員警搜索甲○○住居所未搜出任何毒品？原審有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：本件原判決參酌甲○○之部分供述、證人黃俊文於偵查中之證詞及卷附之通訊監察譯文、黃俊文之尿液檢驗報告等各項證據，於理由欄詳敘認定甲○○意圖營利，二次將甲基安非他命各一包出售予黃俊文之犯行所憑之證據及理由，並就黃俊文於第一審翻異所供與偵查中之供述內容未盡一致部分，說明應如何取捨之理由，另對於甲○○否認犯罪之辯解，逐一加以指駁（見原判決理由欄貳之一㈠）；經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。甲○○上訴意旨㈠、㈡置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原審未依職權調查黃俊文供述之真實性、原判決理由不備及理由矛盾云云，均非適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。甲○○上訴意旨㈢並未具體指出原判決有何足以影響論罪科刑及法條適用之證據未加調查，徒以本件監聽結果並無黃俊文以外之第三人打電話或到甲○○住居所購買毒品及員警未自甲○○住居所搜出任何毒品等與本件販賣第二級毒品無關之事項，指摘原審查證未盡，亦難謂上訴第三審之適法理由。甲○○其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）乙○○部分：乙○○上訴意旨略稱：㈠乙○○僅國中畢業，警詢時甫滿十八歲，世居窮鄉僻壤，以其年齡、教育程度、職業，根本無膽識與勇氣在檢察官初訊時指控警詢時遭刑求，且當時乙○○與甲○○等十一人受檢察官偵訊，每人僅二、三分鐘，只能消極被動答話，無插嘴或主動表露遭刑求之機會。而乙○○遭刑求一事，除乙○○曾於九十六年九月七日、同年十月二十九日偵查時向檢察官供稱外，另有證人邱耀文於原審審理中之證詞可證。原判決認定乙○○於警詢時之供述出於自由意志，得採為證據，顯然違反證據法則。㈡證人 楊思恩 於原審已證稱彼與乙○○通話當時有 吃愷 他命，通話內容係隨便開玩笑，並不是買一粒眠。原判決盡信通訊監察譯文，置楊思恩明確之證言於不顧，曲解認定乙○○有販賣一粒眠未遂之犯行，顯與上開證詞不符，自屬採證違法及判決理由矛盾。㈢乙○○住處並未搜獲任何一粒眠，扣案之毒品殘渣袋一個，經送檢驗結果亦呈愷他命陽性反應，則乙○○是否確有一粒眠可販賣，即有可疑。又通訊監察譯文中雖有「不然你到我家說好了，我在我家等你」等語，但最後楊思恩有無到乙○○家看貨議價？此攸關乙○○已否著手販賣之認定，該部分事證不明，顯非適用法令之依據。原判決別無其他補強證據，盡信語焉不詳之通訊監察譯文，遽行認定乙○○之犯行，自屬理由不備。㈣原判決憑以認定乙○○有販賣一粒眠未遂犯行之通訊監察譯文，究係依何程序取得？是否具有證據能力？原審並未加以調查，遽採為判斷之依據，有違證據法則等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已於理由欄壹之
一、三敘明乙○○與其辯護人於原審準備程序已分別表示同意將乙○○與楊思恩之通訊監察譯文作為證據（見原審卷第九八、九九頁），而該通訊監察譯文之作成並無不當之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，應具有證據能力；另乙○○於警詢時之供述係出於自由意志而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，亦應具有證據能力之理由。又參酌乙○○於警詢時之供述、證人楊思恩之證詞及卷附之通訊監察譯文等各項證據，於理由欄詳敘認定乙○○販賣第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠或紅豆）予楊思恩未遂之犯行所憑之證據及理由；對於楊思恩於原審審理時，就彼在通訊監察譯文內之通話內容語證稱：平常彼即如此與乙○○開玩笑，通話當日彼有施用愷他命，不記得與乙○○說些什麼云云，說明如何認定係迴護乙○○之詞；且對於乙○○否認犯罪之辯解，逐一加以指駁（見原判決理由欄貳之一㈡）。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備、理由矛盾、違背證據法則或適用法則不當之違誤。乙○○上訴意旨㈠、㈡、㈣無視卷內所存之資料及原判決該部分理由之說明，任意指摘原判決違反證據法則、理由矛盾，均非適法之第三審上訴理由。再查：刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言。依卷附乙○○與楊思恩之通訊監察譯文所載內容，楊思恩打電話給乙○○「要約」買一粒眠，乙○○已予「承諾」出售，僅就實際交付一粒眠之時間，因楊思恩表示「現在要」，遂邀乙○○前去彼家等情（見高縣警刑偵三字第0960083522號卷第二九四頁），足見乙○○已實行承諾出售一粒眠之意思表示。原判決認定乙○○已著手於販賣行為，並敘明因無法證明乙○○已將約定之一粒眠交付予楊思恩，故認為本件販賣行為尚屬未遂等情（見原判決正本第十頁第一至三行），與該通訊監察譯文內容並無不符，亦無理由不備或適用法則不當之違誤。至於原審固未就乙○○於結束通話之後是否有前往楊思恩之住處一節為調查，然並不影響乙○○有本件販賣第三級毒品未遂犯罪事實之認定，縱原審未就此為調查，難謂有調查職責未盡之違法。乙○○上訴意旨㈢及其他上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十七日
Ａ