裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1545號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1545號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣台南監獄執行（現寄押臺灣高雄第二監獄）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴緝字第49號中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣第一級毒品之犯意，於民國96年3月8日為警查獲前某時，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之成年人，以新臺幣（下同）6千元購入扣案之第一級毒品後而持有之，伺機出售牟利，並以行動電話0000000000號門號為聯絡工具。嗣於96年3月8日15時30分許，甲○○因持有海洛因12小包（驗後共計淨重1.32公克），在高雄縣鳳山市○○路○○號前，為警逮獲後， 吳冠鋒 竟於同日16時40分許，撥打甲○○之上開門號表示欲交易毒品及價格等內容，為警接獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠證人吳冠鋒於警詢中之證述無證據能力：
1.按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。又所謂外部情況之認定例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀等。
2.查證人吳冠鋒於警詢雖供稱：我所吸食之毒品都是向現被警方人員逮捕在派出所內綽號「長腳」之甲○○所購買，共向其購買四次毒品等語（見警卷第6-7頁），嗣於原審到庭具結證稱：96年3月8日以前，沒有跟被告買過海洛因，我之前有打過電話給被告，但被告都沒有接，所以我被查到的那天是第一次要向他買，偵訊時說在96年2月底、3月初有跟被告買過一次毒品，那是我怕偵訊時所講的與警詢時所講的不一樣，檢察官說如果我亂講要辦我偽證，且那時候我又涉及到其他案件，我想說多一事不如少一事，我今日所講的才是實話等語（見原審卷82-85頁）。本院審酌證人吳冠鋒是否向被告購買毒品一節，證人吳冠鋒警詢中之陳述與原審審判中之陳述並不相符，經核證人吳冠鋒於警詢中之陳述，僅泛稱向被告購買毒品四次，並無交易毒品之種類、金額等相關細節，所述內容簡單空泛，難認有何可信之特別情況，則證人吳冠鋒於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。
㈡法務部調查局鑑定書有證據能力：
按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：⑴就鑑定事項有特別知識經驗者。⑵經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局96年4月24日調科壹字第09623036070號之毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人否認證人吳冠鋒警詢陳述之證據能力外，餘均明示同意有證據能力（見本院卷第39頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，方為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。另查施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第1993號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，係以：㈠被告於警、偵之供述，㈡證人吳冠鋒於警、偵之供述及指認，㈢法務部調查局之鑑定書，㈣扣得之第一級毒品12包，及證人吳冠鋒證述有撥打電話欲向被告購買第一級毒品等語為其論據，固非無見。訊據被告甲○○固坦承於96年3月8日為警查獲前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年人，以6千元購入扣案之第一級毒品海洛因，嗣於96年3月8日15時30分許，因持有海洛因12小包，在高雄縣鳳山市○○路○○號前，為警逮獲等情不諱。惟堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我當天去鳳山市○○路的網咖跟「阿興」買6千元的海洛因是要自己施用，因「阿興」趕著要走，所以就把安非他命也送給我，我以前買6千元的海洛因都是一整包的半包，只有這次買才分為12小包，我買6千元海洛因固定施用
5天至7天的時間，我被查獲後，我的電話有響被警察接聽，我不認識吳冠鋒，他也說不認識我，後來警察把他帶到隔壁的小房間出來後，吳冠鋒就說認識我，且向我買過3次，實際上我沒有賣給吳冠鋒，我也沒有準備要販賣的意思等語。經查：
㈠本件扣案之第一級毒品海洛因共12包（驗後淨重共計1.32公
克），經鑑驗結果確為第一級毒品，且為被告甲○○所有一情，業據被告自承明確在卷，並有照片、扣押物品目錄表、法務部調查局96年4月24日調科壹字第09623036070號鑑定書（見偵查卷第60頁）附卷可稽，此部分事實堪信為真。㈡又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。本件證人吳冠鋒於警詢時雖供稱：我所吸食之毒品都是向現被警方人員逮捕在派出所內綽號「長腳」之甲○○所購買，共向其購買四次毒品等語（見警卷第6-7頁）；嗣於偵查中經檢察官提示人犯列隊照片命證人吳冠鋒指認96年3月8日販賣毒品給證人之藥頭為何人時？證人吳冠鋒雖亦指認被告甲○○之照片，並證稱：就是這個人（指被告）販毒給我的。隨後又證稱：【（問：警察說你從2月6日、20日、27日都被告買過毒品，是否如此？）不太清楚，賣我毒品的人不只甲○○一個】、【（問：3月8日下午3、4點時打電話給甲○○作何事？）還他錢，因為之前我有跟他借錢】等語（見偵查卷第44-45頁）。嗣於97年7月25日在原審審理時到庭具結證述： 伊有 於96年3月8日打被告甲○○之行動電話0000000000號，向電話中之人表示要找綽號「長腳」之人，要還1千元，伊與對方約好在三信家商的對面見面，伊是要跟對方買海洛因，說是還1千元，這是暗語，因為在電話中不可能明白說要買毒品，伊當日身上帶1千元，就是要跟被告買毒品的，但後來由警方到場，所以沒有買到海洛因，伊會認識被告，是朋友「 阿財 」介紹認識的，故伊以前就有看過被告，「阿財」說如果伊沒辦法找到他來買毒品，可以去找綽號「長腳」即被告買毒品，「阿財」介紹被告給伊認識時，被告有在現場，並有聽到朋友所說的上開話語，「阿財」是在96年2月中旬左右，在鳳山市○○路靠近高速公路的臺灣固網網咖內，介紹被告給伊認識的，伊在96年3月8日之前，是曾打電話給被告過，但被告沒有接，故伊就轉而向其他人購買毒品了等語在卷，然證人吳冠鋒於同日審理時亦另證稱：伊是要還錢給「阿財」，「阿財」給伊被告的電話，說還錢給被告即可等語在卷（見原審卷82-89頁），顯見證人吳冠鋒之證述反覆不一，且證人吳冠鋒之警詢筆錄另記載被告曾販賣4次第一級毒品予伊，時間分別為：96年2月16日上午及下午、96年2月20日、96年2月27日云云（見警卷第6-7頁），然據臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗以及原審勘驗證人吳冠鋒警詢錄音帶，其內均顯示證人吳冠鋒未曾證述過上述四次購毒之時間，有各該勘驗筆錄在卷可稽（參偵查卷第13頁以下、原審卷第58頁以下），參以證人吳冠鋒亦坦承93年至96年2月27日止，均有施用海洛因之習慣（見警卷第6頁），故證人吳冠鋒警詢及偵查中之之證述是否可採即有可疑，尚未達於通常一般人均不至於有所懷疑而得確信之程度，揆諸前開說明，自不足採為不利於被告認定之依據。
㈢另查，本件經扣案之第一級毒品雖有12小包，然總計淨重僅
1.32公克，數量非鉅，參以被告自93年起即有施用第一級毒品行為，並經觀察勒戒，嗣亦因再次施用第一級毒品，於96年4月30日、97年6月23日經原審分別以96年訴字第1296號、97年審訴字第1228號，先後判處有期徒刑1年、10月在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第12-14頁），可見被告確有施用第一級毒品之惡習至明。又被告於本院審理時亦自承施用海洛因多久已4、5年，每天吸食放海洛因之香煙5、6根，本次扣案之海洛因，吸食2、3根香煙就要用掉一小包等語（見本院卷第57頁）。是被告所辯查獲的海洛因不是要販賣用，是買回來自己施用一情，尚非無據。況被告於上開時、地被警查獲時，經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應，此有該院96年3月19日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見原審卷第96-3頁），顯見被告供稱扣案之第一級毒品海洛因12小包係供自己施用一節，尚非子虛。
㈣況本件並未扣得任何被告所有足供販賣第一級毒品之大量毒
品，或分裝、秤量毒品之工具，自難佐證證人吳冠鋒先後歧異之證言，作為認定被告犯罪之依據。是本件公訴人所指被告於96年3月8日為警查獲前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年人，以6千元購入第一級毒品12小包後，伺機出售牟利，並以行動電話0000000000號門號為聯絡工具。嗣於96年3月8日16時40分許，吳冠鋒撥打甲○○之上開門號表示欲交易毒品及價格等內容時為警接獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之犯行，除前開有瑕疵之證人吳冠鋒指述及扣案12小包海洛因外，並無其他積極證據可資佐證，是依卷內證據尚難逕認被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈤綜上所述，被告前詞所辯，尚屬有據，公訴人所舉前開證據
，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，本諸「刑法謙抑精神」及依「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指本件販賣第一級毒品之犯行，依法自應為被告此無罪之諭知。至於被告經查獲時持有第一級毒品海洛因12小包之行為，上開12小包海洛因既為被告供自己施用而持有，其持有犯行應為其施用犯行所吸收，而本件被告施用第一級毒品之犯行未據檢察官提起公訴，故此部分應由檢察官另行依法處理，附此敘明
五、原審因而以不能證明被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告被訴販賣第二級毒品部分已經原審判決無罪確定，本院不另論列，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年12月16日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月16日
書記官盧雅婷