臺灣高等法院103年度上訴字第2291號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2291號刑事判決

裁判日期：民國103年08月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2291號上訴人即被告 趙中行 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第202號，中華民國103年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第8041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告趙中行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年11月27日上午11時許，在新北市○○區○○路0段00號前之三德公墓涼亭內，以將海洛因摻水後以針筒注射靜脈之方式，施用海洛因1次。嗣警方因接獲民眾檢舉，於同日下午1時許在上開地點查獲，並當場扣得注射針筒1支、殘渣袋1個，復經警徵得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年12月10日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案件尿液檢體送驗姓名對照表各1紙在卷足參，復有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片6張在卷可稽，及扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，爰量處有期徒刑10月（沒收部分略載）等語。
三、本件被告趙中行不服原判決提起上訴，上訴理由略以：被告父親肺癌末期，母親年事已高無法工作，家中無他人幫忙負擔家計，無法靠母親1人的力量照顧病情日益惡化的父親，如果被告不在，怕母親撐不住，請從輕量刑，或以美沙冬治療替代云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已因被告為累犯，依法應加重其刑，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。衡以本案犯行係施用海洛因，依法應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，該罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，再依累犯規定加重其刑；兼衡被告自89年間起即有多次施用毒品前科，最近2次施用第一級毒品犯行，分別經原審法院以99年度訴字第2549號判決判處有期徒刑8月（上訴後經本院及最高法院駁回確定）、以100年度訴字第1126號判決判處有期徒刑8月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，原審據此量處有期徒刑10月，並無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨雖以家庭狀況等情，請求輕判，惟此核與被告犯行判斷無涉，亦無從據為審酌被告犯罪情狀顯可憫恕之具體事由，而為酌量減輕其刑，被告宜循社會福利或救助機構謀求解決。㈡至被告上訴意旨尚以請求以美沙冬治療替代云云，然所謂「
美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，被告此部分請求，於法自屬無據。
㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年8月26日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國103年8月26日