裁判字號：臺灣基隆地方法院105年簡上字第151號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度簡上字第151號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林永盛上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國105年8月2日105年度基簡字第1159號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：105年度偵字第2563號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易庭以被告林永盛轉讓第三級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.3515公克）併同無法完全析離之包裝袋1個沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，爰引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：「我完全沒有轉讓或是提供他人愷他命，我是自己吸食的，我當下確實有拿愷他命出來在桌上，我承認我有吸食，只是當下我已經喝兩次酒，加上抽愷他命菸，我已經是完全找不到我的意識了。我沒有 張容嘉 所說一起玩愷他命之類的，朋友電話打來只講說張容嘉生日叫我到現場，就是這樣而已，沒有人叫我帶愷他命。那是我自己在吸食的東西，到現場之後，我喝完酒之後，變成我是迷糊狀態的情況下發生這些事情，而不是意識清楚，我完全沒有給別人施用，或是跟別人講說這個可以吸或是可以用。請判我無罪。」云云。
三、經查，證人張容嘉於本院審理中結證稱：「那天我們這群的有人打電話給林永盛，我不知道誰打給林永盛，但是我沒有打，打電話給林永盛說要玩愷他命，所以林永盛一進來就把愷他命放在桌上。我們玩水玩好的時候，不曉得是誰打電話給林永盛，說要玩愷他命，所以林永盛就來了，來了之後就把愷他命放在桌上，我們起先都是先喝酒，後來我們就陸陸續續的去拿桌子上的愷他命來用。我們在拿愷他命用的時候，林永盛沒有說要給他錢。其他在場施用愷他命的人，都是愷他命放在桌上，自己就過去用。這中間沒有聽到林永盛說誰不可以用、誰可以用，也沒聽到要用的要給錢。林永盛一來就把愷他命放在桌上，都沒有講任何話。」等語。證人 陳資澤 於本院審理中結證稱：「104年6月11日晚上我在白宮行館的307號有施用愷他命，施用的愷他命就在桌上，當初我們本來是都在喝酒，約了很多人，後來桌上就有愷他命，我就拿起來抽。我有看到林永盛把愷他命倒在桌上磨，磨完之後我有拿去吸，林永盛當時坐在我的對面，有看到我拿去吸，我沒有問他就直接吸。」等語。查，證人張容嘉與陳資澤與被告並無仇怨，自無設詞誣陷被告之理，其2人互核相符之證言內容，應屬可採。綜合上開2位證人之證言，可知證人張容嘉與陳資澤等人原先僅是喝酒作樂，期間有人提議玩愷他命，並打電話給被告，被告始攜帶愷他命到場，被告到場後更將愷他命取出，在桌上研磨後任人取用，此等情事應屬實情。 益徵 被告辯稱朋友打電話給我只是講說張容嘉生日叫我到現場，沒有人叫我帶愷他命，我也沒有拿愷他命出來給別人用等語，要屬卸責之詞，不足採信。被告既係應他人之邀，攜愷他命到場，且將愷他命取出在桌上研磨後，置放桌上任人取用，其轉讓愷他命之行為彰彰明甚，被告辯稱其無轉讓第三級毒品云云，毫無足採。
四、原審依據卷存事證，於判決書內已詳述被告成立犯罪之理由，並審酌被告無償轉讓愷他命予他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，所為顯非可取；兼衡被告之犯後態度、轉讓之毒品數量、暨其於警詢時自述國中畢業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並就扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重1.3515公克）併同無法完全析離之包裝袋1個諭知沒收，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當。被告提起上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國105年11月30日
書記官吳宣穎【附錄論罪法條】毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
【附件】臺灣基隆地方法院刑事簡易判決105年度基簡字第1159號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告林永盛男24歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路○○○號5樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第2563號），本院判決如下：
主文林永盛轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重壹點參伍壹伍公克）併同無法完全析離之包裝袋壹個沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除補充如下外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書（下稱聲請書）之記載，如附件：
（一）聲請書犯罪事實欄第3行所載「基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意」，補充為「基於縱使在場之人任意取用其所有 之愷 他命，亦不違背其本意之轉讓第三級毒品間接故意」。第5行所載「接續無償提供愷他命予」等語，補充、更正為「將其所有之愷他命磨成粉末後，放置於桌上，無償任由」等語。
（二）證據部分補充：新北市政府警察局金山分局查獲毒品現場照片6張。
二、法律適用方面
（一）轉讓愷他命不適用藥事法之說明
1.愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。被告林永盛轉讓予證人陳資澤、 賴俊佑 、 詹瑞誠 及張容嘉之愷他命，係捲入香菸內吸食，從而被告轉讓之愷他命有可能非屬合法製造，則被告轉讓之愷他命當有可能屬國內違法製造之偽藥。
2.然查，藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，以行為人「明知」所轉讓之藥為偽藥、禁藥為前提要件。所謂明知，係指「直接故意」而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。本件檢察官起訴時即以違反「毒品危害防制條例」案件起訴，未論及違反「藥事法」，足見檢察官並無被告明知愷他命為偽藥之積極證據。本案既然缺乏積極證據足認被告「明知」其轉讓之愷他命可能係未經核准而擅自製造之偽藥或未經核准而擅自輸入之禁藥，本於「罪疑利益歸於被告」之原則，自不應適用藥事法。
（二）按愷他命為政府公告為第三級毒品，政府一再宣導民眾禁止使用，從而，雖無法證明被告明知愷他命為偽藥或禁藥，但被告知悉愷他命為毒品，則可確定。愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告以一行為同時轉讓愷他命予證人陳資澤、賴俊佑、詹瑞誠及張容嘉4人施用，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之規定，仍從一重之轉讓第三級毒品罪論處。
（三）按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項固定有明文；行政院並據該規定於98年11月20日修正轉讓毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品：淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。然查，被告轉讓之愷他命僅足供證人陳資澤、賴俊佑、詹瑞誠及張容嘉在場施用，且卷內並無證據足認被告有何轉讓第三級毒品數量合計淨重超過20公克之情形，自不得為不利於被告之認定，是以被告轉讓愷他命之犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。且毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，未設有刑罰之規定，而本件既無證據足證被告轉讓而持有愷他命之數量已達此標準，則被告自無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之可言，附此敘明。
（四）爰審酌被告無償轉讓愷他命予他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，所為顯非可取；兼衡被告之犯後態度、轉讓之毒品數量、暨其於警詢時自述國中畢業之智識程度、業工而家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）扣案之愷他命1包（驗餘淨重1.3515公克），既屬第三級毒品，且轉讓第三級毒品乃法所不許之行為而構成犯罪，前 揭愷 他命即屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又包裹愷他命之包裝袋1個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依刑法第38條第1項諭知沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於判決送達後10日內，向本院提出上訴。中華民國105年8月2日
基隆簡易庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國105年8月8日
書記官黃婉晴附錄本案論罪法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第2563號被告林永盛男23歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○○路○○○號5樓(現另案在法務部矯正署台北分監執行中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林永盛明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年6月11日晚上11時許，在新北市○○區○○路○○○號白宮行館渡假中心307號房內，接續無償提供愷他命予陳資澤、賴俊佑、詹瑞誠及張容嘉(原名 張沛婕 )施用。嗣警方於104年6月11日晚上11時30分許，前往白宮行館渡假中心307號房臨檢，經林永盛同意後進行搜索，而當場查獲其持有之愷他命1袋（毛重4.8320公克、淨重1.3520公克、驗餘淨重1.3515公克)，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告林永盛固坦承有於前開時地為警查獲持有愷他命等情不諱，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例犯行，辯稱：伊不知道其他人有施用伊的K他命，因為伊當時喝醉了云云。惟查，前開犯罪事實，業據證人陳資澤、賴俊佑、詹瑞誠、張容嘉、 陳暐涵 、 劉璟旻 及 莊翼飛 證述綦詳，並有新北市政府警察局金山分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證。又扣案之白色粉末1袋，含有愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心104年7月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參。而被告並無因飲酒而有意識不清之情事，亦據證人陳資澤、賴俊佑、詹瑞誠、張沛婕、陳暐涵及莊翼飛結證在卷。是被告所辯不足採信，其犯嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。扣案之愷他命1袋包（毛重4.8320公克、淨重1.3520公克、驗餘淨重1.3515公克)，為違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國105年6月30日
檢察官張志明本件正本證明與原本無異中華民國105年7月13日
書記官周佩均附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。