最高法院96年度台上字第587號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第587號刑事判決

裁判日期：民國96年01月26日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五八七號上訴人甲○○上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第七八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「阿道」、「水道」）基於對中度智能不足，有身心障礙之Ａ女（民國000年0月0日生，姓名年籍詳卷）強制性交之概括犯意，自八十九年至九十年間冬季之某日起，強拉Ａ女至自己房間，將之推倒在床上後，罔顧Ａ女之反對，脫去Ａ女之衣物，親吻Ａ女之嘴、胸部，並撫摸Ａ女之陰部後，強行抱住欲極力掙脫之Ａ女，而以陰莖插入Ａ女陰道，強制對Ａ女性交多次得逞。嗣某日林○珍（綽號「賣雞肉的」、「○珍」，經第一審法院判決，原審另案審理中）至甲○○住處，亦對Ａ女強制性交，而為甲○○發覺，甲○○遂與林○珍共同基於對Ａ女強制性交之概括犯意，於二人飯後，將Ａ女拉往甲○○之房間內，由甲○○與林○珍先後脫去自己之衣物，罔顧Ａ女之反對，亦以陰莖插入Ａ女陰道之方式，強制性交多次得逞。迨九十一年五月間，因Ａ女之學校老師發覺Ａ女之身體及情緒上有異樣，囑其母將Ａ女帶往婦產科檢查，發覺Ａ女之處女膜破裂，追問Ａ女原因，始知上情等情。因而維持第一審論上訴人以連續二人以上共同對十四歲以下身心障礙之女子，以強暴而為性交罪，處有期徒刑拾伍年，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，至治癒為止，期間不得逾參年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由一之㈥雖說明：「被告又辯稱伊患有梅毒，如與Ａ女性交，Ａ女亦會患有梅毒等語，提出診斷證明為證，惟據被告就診之大林衛生所函復稱：『被告為性病舊案，目前梅毒已控制，感染性低，若與他人發生性行為，被其傳染之可能性很低。』……故Ａ女雖無受傳染，並不能證明未受被告強制性交。」等旨。然上訴人自警詢起堅詞否認有強制性交犯行，且原判決事實記載：上訴人自八十九年至九十年間冬季之某日起，或單獨或與林○珍共同以陰莖插入Ａ女陰道之方式，強制性交多次得逞，嗣於九十一年五月間，始被發覺等情。如原判決之認定無誤，上訴人係自八十九年至九十年間冬季之某日起，至九十一年五月間以前某日止，對Ａ女有強制性交之犯行，而卷附嘉義縣大林鎮衛生所九十二年九月十九日嘉林衛所字第○○○○○○○○○○號函復原審所稱：「病患甲○○為性病舊案，目前梅毒已控制感染性低，若與他人發生性行為被其傳染之可能性很低。」等語（見原審卷第三十八至三十九頁），苟該函所載無訛，似僅係就上訴人於九十二年九月十九日時之病況說明，而上訴人於原判決所認定之上開犯罪時間內，其所染之梅毒病症病況如何？當時如與他人發生性行為，他人被傳染之可能性又如何？仍非無疑，此既攸關被告之辯解可否採信，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審遽行判決，即有證據之調查未盡之違法。（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決雖援引被害人Ａ女於檢察官偵查時指訴：「『阿水道』（上訴人）先對我性侵害，再由『○珍』（林○珍）對我性侵害，『阿水道』弟弟也在場看。」等語，資為上訴人不利認定之論據之一（原判決第三頁第十至十一行）。惟另案被告林○珍於警詢時矢口否認有與上訴人共同對Ａ女強制性交之情事，證人即上訴人之弟江○傳於警詢時亦證以：未目睹上訴人與林○珍共同對Ａ女強制性交等語（見偵查卷第二十至二十二頁背面）。果林○珍及江○傳所證屬實，應於上訴人有利，原審對此有利上訴人之證據究竟如何不足採取，並未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有判決不備理由之違誤。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書記載：上訴人自八十九年七月間起至九十年九月止，與林○珍共同對Ａ女強制性交；原判決事實則認定：上訴人自八十九年至九十年間冬季之某日起，或單獨或與林○珍共同對Ａ女強制性交，迄九十一年五月間，經告訴人查悉等情，就起訴事實以外之部分，並未說明何以得予一併審理之理由，難謂無判決不備理由之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二日
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