裁判字號：最高法院96年台上字第597號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五九七號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月三十日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一一八一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年三、四月間在奇摩網路進入「我的聊天室」網站與十四歲以上未滿十六歲之Ｂ女（000年00月00日生，代號00000000號，姓名、年籍詳卷）聯絡，彼此相互聊天，上訴人並將自己行動電話留給Ｂ女。嗣於九十一年九月二十二日中午，Ｂ女告訴上訴人其在台南市○○路○段「○的旋律」玩電動玩具，上訴人乃向Ｂ女稱要和其會面，且要去該處載Ｂ女，而約於該日下午二時許與Ｂ女見面，隨即以家人要其回家為由，叫Ｂ女與其同行，而將Ｂ女帶至其位在台南市○○區○○路○段○巷○○○弄○○○號住處，並在該處一樓客廳旁隔間之床上抱Ｂ女，因一時衝動，竟對初識之Ｂ女，以其性器進入Ｂ女性器之性交行為。因Ｂ女一直喊痛，所以其性器只進入Ｂ女性器一半，即因敗興而作罷，上訴人事後欲帶Ｂ女回家之際，Ｂ女見到上訴人之表妹吳○仁，Ｂ女有與之寒喧。嗣後因Ｂ女將上情告知學校老師，始報警查獲等情。因而將第一審科刑之判決撤銷，改判論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，以建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護為斷。依第一審勘驗上訴人於警詢之錄音帶之結果，依勘驗筆錄之記載：「三、警問被告前科，被告答有殺人未遂前科尚未執行。（間隔約二、三分鐘後）四、警問被告被查獲時地（如警詢筆錄所載），被告答稱是。（間隔約二、三分鐘後，警問被告要否吃便當）……八、從警詢第五頁十二行與十三行間對話中斷二次，第一次間隔約二分鐘，警察接著問被害人的年齡，再間隔約一分鐘，就問第十三行的問題。」（見九十二年度少連訴字第一九號卷第四十二頁）。如果無訛，司法警察詢問上訴人時，似未全程為錄音，其因此所取得之上訴人供述筆錄，有無證據能力，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以作為判斷之依據。原判決未敘明其證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。原判決採取證人吳○仁及被害人Ｂ女於警詢之供述為論罪之依據，並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、原判決論處上訴人罪刑，係以被害人Ｂ女於警詢及第一審審理時之指證，核與上訴人於警詢時之自白相符為依據。但上訴人於警詢時供稱：「後來我洗完澡後牽她的手坐在床上並且抱她，因一時性慾衝動，便問她：『要不要做？』她答：『好！』，於是我便與她發生了性關係。」、「因為00000000性交當時一直喊痛，所以我的陰莖只有進入她陰道一半，不到三分鐘我便因為敗興而作罷，……全程只有三分鐘而已。」（見警卷第五頁）；而Ｂ女證稱：「到他家後他就帶我到他睡覺的地方，我站在他的床邊，他就一把把我推倒在他的床上……，我無力反抗，他將性器官插入我的性器官，對我強制性交」、「我清洗完畢，要回家時，他表妹有出來和我講話」（見警卷第一頁背面、第二頁）。二人所供發生性關係之時間係在返回上訴人家即發生，或在上訴人洗完澡後才發生，供述並非一致；而Ｂ女於警詢時亦供稱：「我剛到他家時，有三個女孩子從外面進來，他告訴我她們是他的表妹」（見警卷第二頁）。證人吳○仁於原審證稱：「（妳何時、何處有看過被告及被害人？）是在我家客廳」、「（妳當時看到他們在做什麼？）他們坐在床上」、「（妳們家的客廳情形？）從門進來後是客廳，客廳後面有屏風，屏風後面就是被告的床」、「（妳說妳看到他們在床上聊天，妳是否有聽到他們在說什麼？）我並沒有注意到他們在說什麼」、「（之後妳做什麼事情？）我就上樓去，然後我就下樓，期間大約有五、六分鐘」、「（妳之間看到被告他們做什麼事情？）他們還是在那裡聊天」、「（妳下樓看到何事？）我下樓的時候我表哥已經不在客廳，那個女孩是在外面的機車上，他有問我我是被告的表哥之類的事情，之後我就外出」、「（當時被害人問妳的時候她的樣子如何？）就是一副笑笑的樣子」（見原審卷第四十八、四十九、五十一頁）。所供如果無訛，吳○仁看見上訴人與Ｂ女在床邊聊天，經過五、六分鐘後下樓時，已見到Ｂ女在外面坐在機車上，則在短短五、六分鐘之時間，上訴人有無可能已與Ｂ女性交完畢，Ｂ女復在浴室整理完畢後外出坐在機車上而與吳○仁談話？此判斷上訴人之自白是否與事實相符攸關，原判決未詳予調查審酌，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月七日
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