裁判字號：最高法院96年台上字第608號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０八號上訴人甲○○選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 張凱輝 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月一日第二審判決（九十三年度上訴字第一二一一號；起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一七四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人陳○瑩於警詢時之陳述及上訴人所為擔任綽號「 小江 」之不詳姓名成年男子所開設應召站之司機，依另不詳姓名男子之指示載送陳○瑩前往旅館與不特定之男客從事性交易，並收取每次性交易所得款項等情之供詞，暨扣案陳○瑩所有預備供性交易使用之保險套、上訴人所有供媒介性交易聯絡使用之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡及卷附照片等證據資料。因而維持第一審論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有共同使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯行，辯稱：伊之職業為計程車司機，並非以載女子與他人性交為業云云。如何為臨訟卸責之詞，委不足採，並已依上訴人在第一審之供詞，詳加指駁。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：大陸女子陳○瑩雖於警詢時供稱由上訴人載送前往旅館與不特定男客從事性交易云云，然所為審判外之陳述，上訴人並未於審判程序同意作為證據，自無證據能力。原判決逕採陳○瑩警詢之陳述為認定上訴人犯行之證據，亦未就該陳述作成之情況認為適當予以審酌，並於理由內加以論述說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法云云。按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。是法院既採納當事人同意或當事人未於言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據為判決基礎，其過程中即已包含對於有無符合無證據能力情形之審酌及論證。雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如何並無例外之情形，並非理由不備。卷查，第一審檢察官所提出補充理由書，已將證人陳○瑩於警詢中之陳述列為證據，上訴人先於第一審準備程序對於檢察官所提出證據之證據能力一節，表示「無意見」，繼於審判程序具體陳明「陳○瑩於警局之陳述有證據能力」等語（第一審卷第二四、二０之一、三六頁），自屬已同意以陳○瑩之警詢筆錄內容為證據。嗣於原審審判期日，經審判長提示陳○瑩警詢筆錄內容並告以要旨後，上訴人答稱「我是有載她，我們都是用電話聯絡之後，我才去載她，但是她去做什麼，我並不曉得。」云云（原審卷第三二頁），核非對該警詢筆錄得為證據表示異議，僅係就陳○瑩警詢陳述內容之證明力為爭執。上訴意旨以上訴人未在審判程序中同意以陳○瑩在警詢時之陳述為證據，原判決採為認定其犯罪之證據而有適用證據法則不當之違法，自非依據卷內資料所為適法之指摘。再上訴人既同意以陳○瑩在警詢中之陳述為證據，原判決採納為認定上訴人犯罪事實之證據，乃經審酌該陳述作成之情況後，認為適當之結果，未為無謂之說明，亦非理由不備。上訴意旨執其一己之說詞，指摘原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。上訴意旨又以：㈠本件偵查程序並未傳喚陳○瑩作證，第一審及原審亦未傳喚陳○瑩直接審理，以查明其陳述與事實是否相符，原判決逕採陳○瑩警詢之陳述為認定上訴人犯行之證據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決僅憑上訴人在第一審之供詞，認上訴人既停止駕駛計程車載客，另承租自用小客車為交通工具，即有共同媒介女子與不特定人從事性交易，進而認定上訴人為常業犯。然實無證據足資證明上訴人有以媒介女子與他人性交為常業；又所為論斷，皆屬推定臆測，且上訴人曾辯稱僅載運陳○瑩一次，原審未為調查，逕認上訴人有媒介女子與不特定人從事性交易並以之為常業之犯行，自與證據法則有違，並有判決不載理由、理由矛盾及證據調查未盡之違法。㈢是否確有「小江」其人存在，另不詳姓名者究為何人，二人與上訴人有如何之犯意聯絡及行為分擔，原審俱未調查其他相關證據審認。原判決遽行認定上訴人與「小江」及另不詳姓名男子為共同正犯，亦非無應於審判期日調查之證據而未予調查及不載理由之違法等語。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有與「小江」與另不詳姓名等成年男子共犯原判決事實欄所載之犯行，要屬事實審法院行使對證據取捨職權之結果，所為論斷，亦無理由不備、理由矛盾、證據調查未盡或悖於證據法則等違法情形之存在。再原判決既認定上訴人犯罪行為已經證明，且原審審判長向上訴人詢以尚有證據請求調查後，上訴人答稱「無」（同上卷第三三頁）。未傳喚陳○瑩為無益之調查，亦難認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月一日
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