臺灣高等法院高雄分院90年度上字第177號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第177號民事判決

裁判日期：民國90年09月11日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一七七號
上訴人丙○○訴訟代理人戊○○被上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
乙○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年三月廿二日臺灣屏東地方法院八十九年訴字第一０九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 黃秋長 擔任富禎木業股份有限公司（以下稱富禎公司）向伊借款之連帶保證人，並提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地設定第一順位之新台幣（下同）五百五十萬元最高限額抵押權，富禎公司陸續自八十二年三月十八日起向伊借款，迄今尚積欠已陳報聲請實行抵押權之一百七十四萬八千一百六十八元及如原審判決附表所示之金額未受清償，伊最初雖僅陳一百七十四萬餘元，但其中三百七十五萬一千八百三十二元仍在最高限額抵押債權擔保範圍內及決算期間內所生，故雖於擔保標的物拍定後始聲明參與分配，但無礙其受優先受償，故第二順位抵押權人之分配金額依法應減為零，惟執行法院於八十九年十月廿一日所作分配表竟將其中一百廿二萬二千九百六十元分配予第二順位抵押權人 謝麗雪 ，有所違誤，伊乃聲明異議，因謝麗雪等後順位之抵押權人反對，爰提起本件分配表異議之訴，求將謝麗雪於屏東地方法院八十八年度執字第二四０八號強制執行事件，該分配表受分配一百廿三萬三千四百六十元減為零元，將是項金額分配與伊之判決（按：謝麗雪經原審為其敗訴之判決後，未據其上訴，業已確定）。
二、上訴人則以：伊為第三順位抵押權人，被上訴人就嗣後陳報如附表之債權，均非本件應優先受償之債權，且已逾強制執行法第卅二條規定之時間，不能列入第一順位抵押權擔保之範圍內受優先分配等語，資為抗辯。
三、原審判決：「謝麗雪於本院八十八年度執字第二四０八號給付價金強制執行事件，應受分配金額新台幣壹佰貳拾參萬參仟肆佰陸拾元之債權額應減為零元，上開金額並應改分配予原告（即被上訴人）」。上訴人聲明不服，求為將原判決（除確定部分外）廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。
四、訴外人黃秋長所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○號土地及其地上物為被上訴人、及謝麗雪、上訴人依序設有第一、二、三順位抵押權，該抵押物嗣經拍賣（屏東地院八十八年執字第二四０八號）所得價金四百五十二萬二千六百六十元，經先清償執行費及土地增值稅後（分配第一至第四次序）剩三百四十一萬四千四百七十二元，屏東地院於八十九年十月廿一日製作分配表，將其中二百一十九萬一千五百一十二元以第五次序分配與第一順位抵押權人之被上訴人，以次序六分配一百廿二萬二千九百六十元與第二順位抵押權人謝麗雪（其不足額廿七萬七千零四十元），其餘第七次序之上訴人以下債權則已無款可再分配，有屏東地方法院民事執行處八十九年十月廿一日所作分配表可稽，並為兩造所不爭之事實。
五、按民事訴訟如欠缺保護必要要件，即應以判決駁回原告之訴，無庸再就實體上權利保護要件為審理。經查，本件被上訴人起訴之原因，係因對於執行法院八十九年十月廿一日所作分配表，認其應優先所償之金額，非止該二百一十九萬餘元，主張應將分配予第二順位抵押權人謝麗雪之一百二十二萬二千九百六十元分配予伊，而聲明異議，因謝麗雪及上訴人為反對之陳述，被上訴人遂而對渠等二人提起本訴。查上訴人在該八十九年十月廿一日所作分配表並未受有分配，而上訴人對第二順位抵押權人謝麗雪受有一百廿二萬二千九百六十元之分配並無異議，是就該分配表之分配所爭者，乃分配予謝麗雪之一百廿二萬二千九百六十元是否應優先改分予設定有第一順位最高限額抵押權五百五十萬元之被上訴人，抑或謝麗雪，事實上在謝麗雪之抵押債權均未為兩造所否認之情形下，上訴人無論如何於此分配表無論以上述何者為當，均未能受有分配，是上訴人對被上訴人就該分配表之異議雖為反對之陳述，上訴人並無獲得分配之利益存在，則被上訴人就該分配表即無對上訴人為起訴之必要，其以上訴人為原告對之提起本件分配表異議之訴，欠缺保護必要之要件，揆諸上揭說明，就其對上訴人之人而言，應駁回其此部分之訴。乃原審逕就實體上為審理，而為被上訴人全部勝訴之判決，自有未洽。上訴人所受敗訴判決，至少受有負擔訴訟費用之不利益，從而其上訴指摘原判決對伊為敗訴之判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又本件分配表異議之訴，為被告應減少之部分，為個別、相對之確定，其訴訟為一般共同訴訟。被上訴人就執行法院八十九年十月廿一日所作分配表，係求為第二順位抵押權人謝麗雪所受分配應予減少，而上訴人於該次分配表本即未受分配，故而本訴訟確定後，執行法院自須再作成分配表，送達予各債權人，上訴人於獲新分配表後如對被上訴人有所主張，儘得另行為之，惟要非本件所得審究，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年九月十二日~B法院書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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