裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國101年12月05日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第46號上訴人即被告 沈江滿 選任辯護人 李克欣 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度侵訴字第114號，中華民國100年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第14370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國90年間因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣桃園地方法以94年度簡字第243號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經該以96年度聲減字第4716號裁定減刑為1月15日確定，並於96年10月12日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，其與代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係同住在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號分租房間之房客，因見甲○單身居住，竟基於強制性交之犯意，於100年4月24日凌晨3時許，佯稱要甲○幫忙買酒而敲甲○之房門，待甲○起身應門並將房門打開後，乙○○隨即進入甲○房間將甲○壓在床上，致甲○無法反抗，而違反甲○之意願，先將甲○上衣拉開，伸手撫摸並用嘴巴吸吮甲○胸部，接著脫掉甲○褲子及內褲，以手撫摸並以嘴吸甲○下體後，再以手指插入甲○陰道內，以此方式對甲○強制性交得逞，隨後乙○○跨坐在甲○胸部上，其生殖器處於甲○脖子位置，甲○恐乙○○欲令其口交，旋將頭轉開，乙○○始停止，並離開甲○房間。嗣因甲○不甘受辱，打電話告知渠女兒3469─000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女），並經B女報警處理，始查悉上情。
二、案經甲○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，甲○警詢之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開陳述之證據能力表示爭執（見本院審侵訴卷第18頁），然甲○於本院審理時，業已到庭具結作證，本院審酌甲○於警詢所為陳述作成之狀況，及尚有其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在警詢時所為之陳述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是甲○於警詢時所為陳述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：101年4月23日晚上10時許，甲○邀約性交易，索價新臺幣（下同）1,000元，伊應允後，乃交付1,000元予甲○後，即至甲○所住之A8房內做愛，詎甫將甲○內褲脫掉時即因早洩而射精，精液沾黏到甲○內褲，甲○見狀向其稱已射精，如要繼續需加收1,000元，伊認為尚未開始，雙方因此發生爭吵，不歡而散。不久伊向甲○索還1,000元，甲○自知理虧返還1,000元。翌日凌晨3時許，其敲甲○的門，係央求甲○幫忙買酒，其後返回房內等候，惟因不勝酒力，即睡著了，並未性侵甲○云云。
惟查：
㈠上揭事實，業據證人甲○於檢察官訊問時結證稱：100年4月
24日凌晨3時許，被告來敲伊的房間門，當時伊在熟睡中，且身體很不舒服，頭很暈、很痛，伊開門問被告要做什麼，被告叫伊幫忙買酒，後來被告就進來伊房間並把門關起來，用全身把伊壓住，當時伊有反抗、推被告，但伊當時沒有力氣推不開，被告沒有脫伊的衣服，脫伊的褲子而已，被告用手指插入伊的陰道，但沒有將生殖器插入伊的陰道內，被告有試圖將生殖器放進伊的嘴巴，這時被告好像看到伊流眼淚哭泣，就停止了等語（見偵字第14370號卷第27頁）；於原審復結證稱：當天被告敲伊的門，叫伊幫忙買酒，伊想大家都是出外人，就說好並將門打開，當時伊人不太舒服，被告進來後將伊壓在床上，將下半身褲子脫掉，整個人壓在伊身上，伊無法抵抗，接著被告用手插進伊的陰道內，後來被告坐在伊胸部部位，將生殖器放在伊的脖子那邊，快要接近嘴巴，伊雙手被抓住，就將頭轉開，當時伊含著眼淚，沒有說半句話；被告將伊褲子脫掉前，有用手撫摸伊的胸部，當時被告一隻手壓住伊的胸部，一隻手脫伊的內褲及外褲，之後就用手摸伊的下半身，並用手指插入伊的陰道內；之前伊在警詢所稱被告將伊的衣服掀開，將胸罩拉到旁邊，沒有解開，將手伸進去摸伊的胸部，接著用嘴巴吸伊的胸部，然後才脫掉伊的褲子及內褲，之後被告手摸伊的下體，還用嘴巴吸伊的下體，接著將手插入伊的陰道內都是實在的等語（見原審卷第16頁至第19頁反面）。又查，甲○於100年4月24日案發後，隨即至醫院採證，而當日採驗之證物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後認：被害人內褲採樣標示00000000處男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人乙○○DNA相符，不排除其來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣關係之人等語，有該局100年6月28日刑醫字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見同前偵卷第37頁至第39頁），且甲○當日所穿之內褲有拉扯破損之處，亦有照片2張附卷可按（同上偵卷第40頁），堪認甲○前揭證稱其遭被告強行將內褲脫下後，以手指插入陰道內對其為性交乙節，應有所本，可以信實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查，被告於警詢、偵訊及原審一
再否認有與甲○性交易及身體有接觸之情（同上偵卷第3頁；原審審侵訴第97號卷第17頁背面、原審卷第22頁），其於本院推翻前供，改稱:當日曾與甲○有性交易云云，已見反覆。
再者，就甲○內褲上取得男性Y染色體DNA-STR型別與被告DNA相符乙情，被告另辯稱：係因進行性交易時，伊與甲○脫光衣服擁抱時，早洩射精沾到甲○內褲所致，然而，甲○既已褪去衣物，被告與之相擁時，縱令早洩似不致沾到甲○之衣物上，況且，上述鑑定結果於甲○內褲上取得男性Y染色體DNA，固可證被告身體或體液曾與甲○之內褲有接觸，致甲○內褲上檢得被告相同型別之男性Y染色體DNA，惟該鑑定報告亦指出「‧‧以前列腺抗原件檢測法檢測結果，陰性反應；以顯微鏡檢均未發現精子細胞；‧‧」，並備註：「1、前列腺抗原（P30）為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺之抗原之免疫反應來鑑定人類精液是否存在。」等語。堪認甲○內褲採得與被告相同型別之男性Y染色體DNA，應非沾黏被告精液所致，而係前述甲○所指：「‧‧被告進來後將伊壓在床上，將下半身褲子脫掉，整個人壓在伊身上，伊無法抵抗，被告將伊褲子脫掉前，有用手撫摸伊的胸部，當時被告一隻手壓住伊的胸部，用嘴吸伊胸部，‧‧一隻手脫伊的內褲及外褲時‧‧」之過程，被告在下身赤裸之情況下，將其身體逕自壓在彼時在尚未遭其褪去衣物之甲○身體上，致使被告精液以外之身體DNA物質因接觸沾留於甲○內褲上無訛。被告上述關於因性交易早洩射精沾到甲○內褲之辯解，係屬推諉之詞，自難憑採。
㈢被告雖舉證人即於桃園縣中壢市○○街○○巷○○號分租房間之
房客丙○○、 王江深 及 吳秀鳳 等人，用以證明案發當時其係與甲○為性交易云云。然查:丙○○係證稱：99年4、5月間某日曾聽到甲○與被告因購酒發生爭執，有敲被告的門，但伊未親眼目睹，惟不知其2人間有無性交易等語（見本院卷第199頁背面、200頁）；王江深雖證稱：被告與甲○是男歡女愛，甲○常去找被告拿錢，是借錢還是性交易，伊不知情，2人有時而爭吵，時而合好等語（見本院卷第201-202頁），均不足以證明被告案發時係與甲○係合意進行性交易。至吳秀鳳雖附合被告之辯解，證稱：當日被告係與甲○係進行性交易，一次1千元，但甲○後來要2千元，此是係甲○講給 伊聽 的云云（見原審卷第197、198頁）。然而，從事性交易工作，依一般社會通念，咸認非可輕易啟齒張揚或任意轉述予他人知悉之事，吳秀鳳與甲○之關係，又僅係在上址分租房間之房客。衡情度理，甲○應無將其與被告進行性交易之事告知吳秀鳳之可能，更遑論連同交易價格暨雙方爭議過程一併敘明之理，吳秀鳳上開所證，顯悖於常情。不惟如此，即依吳秀鳳所述「‧‧甲○常敲被告的門，被告就開門，兩人算是金錢買賣，甲○本來要1千元，被告就答應，但是後來又說要2千元，被告說不要，就把1千元要回來了‧‧」等語。似指被告與甲○係於被告房間進行性交易。核與被告於刑事答辯暨調查證據聲請狀所陳（見本院卷第25頁）及本院審理時供稱：「‧‧性交易沒有完成，我就離開，後來我就去敲門要他幫我買燒酒，我沒進去他房間‧‧」等語，係指於甲○房內進行性交易，相互齟齬。足見吳秀鳳證稱：當日被告與甲○係性交易云云，不僅與被告供述之情節扞格，又有經驗事理上之瑕疵，尚難執為有利於被告之認定。
㈣辯護意旨雖以：被告與甲○住居處之房間，係以木板隔間，
隔音效果不佳，果若遭被告強制性侵，只需呼救應可獲得相鄰房客之援助，而吳秀鳳、丙○○及王江深均證稱：當日未聽聞甲○呼救之情事；另本案發生後，甲○猶一再以其使用門號0000000000號行動電話撥打予被告使用之0000000000行動電話，如甲○確有遭被告性侵之情事，豈可能於事後一再撥打電話與被告聯絡，足見案發當日其2人應係合意進行性交易等語。查，吳秀鳳、丙○○及王江深於本院審理時雖證稱：被告、甲○分租上址房屋期間，不曾聽聞甲○呼救情事；另甲○使用之門號0000000000號行動電話於100年9月份曾撥打予被告使用之0000000000行動電話19通之事實，固有遠傳資料查詢表可稽（見本院卷第163、165、167、169、171、173、175、177、179頁）。惟甲○於偵審中均未表示遭被告性侵時曾經呼喊求救。是以，吳秀鳳、丙○○及王江深未聽聞其喊叫求助，自屬當然。再者，吾人遭遇外力侵犯時之危機處理方式，因個人性格、智識、能力等因素互異，有冷靜沉著，機智規避者；有驚聲尖叫，呼喊求助者；有起身奮力抵抗者；而不知所措，任憑宰制者，亦有之，其態樣不一而足，徒以被害人未呼喊求救，遽以推斷係出於合意性交，恐屬臆斷。再者，甲○於本案發生經過5個月後之9月份，雖曾撥打19通電話予被告，惟被告亦自承通話內容僅係詢問其有無結交女友、要求請吃飯，及請其向老闆借錢等語（見本院101年11月21日審判筆錄第8頁），堪認並無以本案要挾被告之情事。參以上述通話距本案發生已有相當時日，且其2人於本案發生前，又屬同址賃屋仳鄰之房客，本有一定之交誼，被告復自稱：其與甲○間有金錢借貸關係，故甲○與其連絡之原因諸多，自難執此認定，被告事實欄所為係出自甲○之自願，辯護意旨上開所述，亦難採為有利於被告之認定。
㈤至甲○於偵訊時雖指證：被告有試圖將生殖器放進伊的嘴巴
裡云云（見同前偵卷第27頁），然甲○於原審時結證稱：「（問：你之前於警詢、檢察官訊問時均稱，被告試圖將他的生殖器放進你的嘴巴，你為何會這樣覺得？）因當時被告坐在我胸部，他的生殖器官就已經快要接近我的嘴巴了，我就覺得他是否係要將他的生殖器放進我嘴裡，我就趕快將頭轉開。」等語（見原審侵訴字卷第20頁反面），足見證人甲○係因被告當時坐在其胸部上，被告之生殖器處於其脖子接近嘴巴的部位，恐被告欲令其口交，旋將頭轉開，是此部分起訴書所載之事實，容屬誤會，附此敘明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告前揭強制性交犯行，已堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。又被告對甲○為上開強制性交犯行前，親吻並撫摸Ａ女胸部、下體等猥褻行為，應係強制性交之前階段行為，此部分強制猥褻應為強制性交之行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所示科刑及執行情形，有前案紀錄表1份在卷，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審以其罪證明確，引用刑法第221條1項、第47條第1項，並審酌被告為滿足一己之性慾，罔顧與被害人平日之情誼，對之為強制性交，致其身心嚴重受創，惡性非輕，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度，且犯後飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨諉稱係與被害人合意性交易云云，為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國101年12月6日附錄：本案論罪科刑法條全文對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。