裁判字號：最高法院96年台上字第7259號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二五九號上訴人甲○○選任辯護人 廖于清 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二九五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決事實與理由以證人 莊宗儒 於民國九十五年九月二十四日之偵訊筆錄，認毒品是上訴人丟在駕駛座前踏板，然第一審審判期日詰問警察 胡富善 ，其證述在第一時間看到左前駕駛座椅子上有毒品，而另一位員警 王駿騰 也如此證明。究竟毒品是丟在椅子上或駕駛座前踏板上，原判決有事實與理由不合，以及理由不備之違法。又依據九十五年九月二十四日警詢筆錄、偵訊筆錄以及九十五年十一月二日之偵訊筆錄、九十六年五月二十八日審判筆錄，均可證明上訴人並沒有販賣第二級毒品，原判決卻認定上訴人販賣第二級毒品未遂，亦有採證之違法。再，上訴人否認犯罪事實，即使上訴人之辯解不能成立，除非有證據足以證明上訴人已無合理之懷疑外，自不能遽為有罪之認定。原判決並未本諸無罪推定原則，而為上訴人無罪之諭知，判決違背法令。原判決第二頁採證人莊宗儒於偵查中陳述云云，惟上訴人於原審準備程序否認莊宗儒警詢、偵查筆錄之證據能力，且該偵查程序並未給上訴人或辯護人詰問之機會，乃違背刑事訴訟法第二百四十八條第一項，則該偵查筆錄並無證據能力，不得採為判決基礎。又，莊宗儒於第一審審理時之證述與偵查筆錄不符，豈無顯不可信之理，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之適用。原判決逕依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定例外認有證據能力，乃違背最高法院九十六年度台上字第四０五０號判決，有判決不適用法令之違法。查證人 陳建銘 、莊宗儒於第一審證稱，陳建銘與莊宗儒相約到海產店喝酒，在建安街十六巷巷口巧遇上訴人，陳建銘與上訴人聊天內容並未提及要與上訴人購買毒品，更無向莊宗儒說上訴人是藥頭，陳建銘與莊宗儒並不知悉上訴人身上有帶安非他命，自無轉讓、販賣毒品之意。原判決之認定與證人證述不符，且未說明該等證述不採之理由，乃判決不備理由之違法。原審審理時詢問上訴人，倘本案改依轉讓或吸食裁判有何意見，顯認扣案毒品數量過少，與交易常情不符之情況，但判決理由並未說明本欲改判卻未改判之理由，乃判決不備理由之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人莊宗儒、陳建銘、胡富善、王駿騰等不利於上訴人之證言，上訴人使用之行動電話0000000000號與證人陳建銘使用之行動電話0000000000號九十五年九月二十三日下午二時四分至同日晚間八時三十六分許，共計達有十八通之雙向通聯紀錄之和信電訊股份有限公司通聯紀錄、上訴人經警查獲時，在其身上，未查得任何吸食工具等之搜索扣押筆錄一份、扣案白色結晶一包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確係安非他命，驗餘淨重為０‧四二一公克等之該局九十六年四月二十三日管檢管字第０九六０００三八二七號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司九十五年十月十二日之檢驗報告、台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有本件販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案安非他命一包係伊於當日才購入，欲供己施用者，在台北縣新莊市○○街○○巷巷口前，係偶遇到陳建銘所乘坐之小客車而與之聊天時，因看見警察，一時害怕，方將安非他命丟入陳建銘所駕駛小客車內；陳建銘於當日雖有以電話要求伊向友人詢問有無安非他命，但伊並未幫其詢問云云；及上訴人之辯護人以本案並無查到之夾鍊袋、帳冊等物，亦無監聽譯文足資證明上訴人確有販賣毒品云云；經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據資格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。卷查，檢察官並無非法取供之情形，證人莊宗儒於偵查中經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但第一審已踐行詰問程序，已為合法調查之證據。原判決係綜合經合法調查、得為證據之上訴人部分不利於己之自白、證人莊宗儒、陳建銘、胡富善、王駿騰等不利於上訴人之證言，及斟酌案內其他證據資料，分別定其取捨而為事實之判斷，為事實審法院職權之適法行使，並無上訴意旨中此部分所指違法之情形。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月二十六日
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