裁判字號：最高法院100年台非字第249號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二四九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張元豪 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一００年二月二十五日第一審確定判決（一００年度基簡字第一八二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署一００年度毒偵字第一一一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
張元豪施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、查原判決以被告張元豪違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院分別以九十八年度基簡字第九四七號判決（原判決誤植為九十八年度毒偵字第一一五一號）、九十八年度基簡字第一０七三號判決、九十八年度基簡字第一０七八號判決分別判處有期徒刑六月、二月、三月確定，上開三罪，再經台灣基隆地方法院以九十九年度聲字第三０一號合併定其應執行有期徒刑九月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院以九十八年度基簡字第一五一０號判決判處有期徒刑三月確定；並先執行前開有期徒刑九月，再接續執行上揭有期徒刑三月，並於九十九年八月十日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於九十九年十月三日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，而論被告以累犯。三、惟查，被告竟於假釋期間之九十九年十月三日凌晨二時許為警採尿前回溯五日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣基隆地方法院以一００年度基簡字第五號判決判處有期徒刑四月，於一００年四月六日判決確定。被告因此遭法務部於一００年六月九日，以法授矯教字第一０００一一二七八四號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期一月又二十三日（見台灣基隆地方法院檢察署一００年度執更字第三六０號卷），有台灣基隆地方法院一００年度基簡字第五號判決、法務部矯正署基隆監獄一００年六月十日基監教字第一０００００一八三七號函、法務部一００年六月九日法授矯教字第一０００一一二七八四號函、矯正署基隆監獄報請撤銷假釋報告表、台灣基隆地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。本件被告於九十九年十一月二十六日十六時許，在其住處，再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪，原判決於一００年二月二十五日為判決時，被告前開違反毒品危害防制條例之假釋既經撤銷，尚未執行完畢，與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。原判決未察，遽以累犯規定加重其刑，而判處有期徒刑四月，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。本件原判決以被告張元豪因施用毒品案件，經分別判處有期徒刑六月、二月、三月、三月確定，接續執行於民國九十九年八月十日縮短刑期假釋出監，於九十九年十月三日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年十一月二十六日十六時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情，而論處以施用第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑四月）。惟查被告前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣基隆地方法院分別判處有期徒刑六月、二月、三月確定，並以裁定定其應執行有期徒刑九月；又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑三月確定。以上各罪接續執行，雖於九十九年八月十日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，應於九十九年十月三日保護管束期滿執行完畢。然被告於假釋期間之九十九年十月三日凌晨二時許回溯五日內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣基隆地方法院以一００年度基簡字第五號判決判處有期徒刑四月確定。因此經法務部於一００年六月九日，以法授矯教字第一０００一一二七八四號函撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期一月又二十三日，有相關判決書、函文及檢察官執行指揮書等在卷可稽。被告前開假釋既經撤銷，應執行其殘刑，即屬尚未執行完畢，其於九十九年十一月二十六日十六時許，犯本件施用第二級毒品甲基安非他命罪，即不能論以累犯。原判決未察，遽依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十九日
K論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。