裁判字號：最高法院100年台上字第4680號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六八○號上訴人 麥記豐
邱振邦 鄭世雄 上列一人選任辯護人 郭家駿 律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年六月十四日第二審判決（一００年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一一七三三、一五二二六、一七六七三、一九八六六、二０００五、二二六七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為㈠上訴人麥記豐、邱振邦、鄭世雄與 黃詩斌 （已據原審判決確定）強盜被害人 丁文生 、 曹利芳 夫婦財物，㈡麥記豐、邱振邦與黃詩斌強盜被害人 王建元 、蔡昇宏財物，㈢麥記豐、邱振邦與黃詩斌強盜被害人 陳力 財物未遂等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍皆論處麥記豐、邱振邦犯結夥攜帶兇器強盜二罪刑及犯結夥攜帶兇器強盜未遂罪刑（均累犯），論處鄭世雄犯結夥攜帶兇器強盜（累犯）罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、刑事訴訟法第一百八十四條規定，證人有數人者，其未經訊問者，非經許可，不得在場，固足表徵未經訊問之證人不得在場，係為原則，但尚未訊問之證人在場，於發見真實是否會受影響，宜由審判長裁量，視在場情形決定未經訊問之證人可否在場。證人是否許可在場，乃有關審判長證據調查之處分，當事人、代理人、辯護人或輔佐人如有不服，依同法第二百八十八條之三之規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。而此異議有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除其瑕疵係重大、有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之合法理由。本件第一審審判長於民國九十九十一月二十三日訊問證人時，容有證人同時在場之情形，然此部分訴訟程序之瑕疵，迄於言詞辯論終結前，上訴人等及其辯護人俱未聲明異議，而上開訴訟程序之瑕疵並非重大，於判決結果顯然無影響，應屬無害之瑕疵，鄭世雄執此而為指摘，難謂適法。㈡、原判決綜核案內證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷各該犯罪事實，並說明上訴人等就所各自參與部分應成立共同正犯，其中強盜陳力財物之犯行為障礙未遂等理由綦詳，核與經驗及論理法則並不違背，復敍明其量刑所審酌之具體事由，亦無裁量權濫用之情形，自屬原審審判職權之適法行使，不得任意指摘。上訴人等一夥既係共同到場，佯稱有本票糾紛，持水果刀分工實行強盜丁文生夫婦財物，則該本票之真假、行前有無電話通聯及強盜所得金飾是否典當朋分各情，均無礙於該部分強盜犯罪事實之認定，自不具調查必要性，而與應調查之證據未予調查之情形有別。依原判決理由壹、三之說明，證人 吳淑暄 於警詢之陳述，係因與刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定合致，而取得證據能力，原審認其待證事實已明，未依職權傳喚訊問，基於當事人舉證先行之原則，亦無調查職責未盡之違法可言。又鄭世雄於九十年間固經鑑定因大量酗酒及吸食安非他命，而於該行為當時已達精神耗弱程度，究仍與本件案發時間為九十九年三月二十二日不具關連性，原審未予審酌，亦無違法可言。經核上訴人等上訴意旨所指不外置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、麥記豐竊盜部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件麥記豐因強盜等罪案件，其中原判決事實欄一、㈢之⒈、㈤部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，麥記豐猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十六日
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