裁判字號：最高法院99年台上字第5926號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五九二六號上訴人甲○○選任辯護人 黃文昌 律師
陳永昌 律師上訴人乙○○選任辯護人吳慶隆律師上訴人丙○○選任辯護人 林耀立 律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十六年度上重訴字第八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一
六七八、一九九三七、二０二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○為 燦坤 實業股份有限公司（下稱燦坤公司，簡稱TKE）、燦寶股份有限公司（下稱燦寶公司）、TsannKuenU.S.A.Inc.（下稱美國燦坤公司，簡稱TKU.S.A.）之負責人（嗣已辭任負責人），上訴人乙○○為燦坤公司前資源規劃處處長，上訴人丙○○為協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）前國外發展部協理及普海科技開發股份有限公司（下稱普海公司）董事。㈡、甲○○為燦坤集團（TKG）實際負責人，燦坤集團以燦坤公司為母公司，旗下有廈門燦坤公司（簡稱TKC）、上海燦坤公司（簡稱TKS）、美國燦坤公司、日本燦坤公司、燦寶公司、優柏工業有限公司、中國全球發展有限公司等子公司。甲○○實際領導經營管理燦坤集團，為求企業成長，參加國立台灣大學管理學院上EMBA課程，其中有探討、分析國際企業「借殼上市」之商業模式。燦坤公司曾公布民國九十年預定達成之財務預測（即EPS，簡稱財測）為每股新台幣（下同）六．
六元，然至九十年下半年，燦坤公司本業於九十年一月至六月財測達成僅每股０．九五元，雖一月至八月成長到每股二．一元，距預定之六．六元尚有三分之二未達成，甲○○遂計畫以燦坤集團在全球資本市場籌資，進行多國、多市場的操作策略，即以多國掛牌及借殼上市之方式布局全球，藉此達成財測目標，乃推由乙○○與丙○○負責協商規劃。九十年九月四日，先由甲○○以美國燦坤公司負責人名義，與代表協和證券公司之丙○○簽訂「委託財務顧問合約」，委託協和證券公司安排美國金融機構為美國燦坤公司提供上市掛牌之服務。同日丙○○以一WorldFinanc
ialGroup,inc.（下稱WFG或世財公司）之紙上公司名義之中英文函稿，提案代表尚未覓妥之XYZ,Inc.（實際名稱隨後提供）之借殼公司，擬藉由股權交換之免稅併購方式，將美國燦坤公司併入該美國殼公司，同日由WFG公司之代表 馬修 （MatthewLittaue
r，已死亡）與甲○○簽訂英文版「合作意向書」，二人於同年十月十日簽訂換股合約，以美國燦坤公司所有已發行流通股權（四千七百五十股）換取WFG公司覓得之AcessNetworkCorporation（下稱ANC公司）百分之六十股權（一千二百萬股，其中一百萬股保留供員工選擇權行使及新公司經營權），WFG公司持有百分之四十股權（八百萬股），合併後更名為EUPAInternationl,
Inc.（下稱EUPA公司，負責人甲○○）。㈢、甲○○、乙○○、丙○○及馬修等人，均明知於我國，非證券商不得經營證券業務，且換股前美國燦坤公司發行股數四千七百五十股，股票面額美金一元，發行股本美金四千七百五十元，公司淨值與市值相同，均為美金二百四十二萬四千九百四十二元，換股後EUPA公司發行股數二千萬股，股票面額僅美金０．００一元，發行股本美金二萬元，公司淨值美金二百四十三萬七千九百二十元（原美國燦坤公司淨值美金二百四十二萬四千九百四十二元加上ANC公司淨值美金一萬二千九百七十八元），且換股後EUPA公司僅在美國NASDAQ股票市場提供之電子報價告示系統之OTCBulletinBoard（下稱OTCBB）上報價，並非在NASDAQ上市或上櫃，亦無年營收二億美元之市場規模，且未向我國財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，嗣改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）申報於國內對非特定人公開出售等情，彼等四人竟利用一般國人不熟悉美國證券市場之機會，計畫以美國燦坤公司在OTCBB借殼上市，以新成立之EUPA公司股票籌碼集中在燦坤集團及WFG公司手中，可控制EUPA公司揭示之報價，及初期尚未大量拋售股時之股價，由WFG公司將換取之八百萬股，以給付7%－8%佣金，透過盤商銷售予國內外不特定人方式，預計將銷售得款美金二千三百萬元，以WFG公司名義購買燦坤集團之股票（以美金一千五百萬元購買廈門燦坤股票，美金八百萬元購買燦坤公司股票），燦坤公司並藉處分廈門燦坤公司股票而取得業外收益，以達成九十年財測每股六．六元之目標。㈣、謀議既定，甲○○、乙○○、丙○○及馬修等人即基於共同犯意聯絡，為吸引國內不特定投資人，達成銷售EUPA公司股票吸取資金目的，先由燦坤公司於九十年十月十五日以發佈重大訊息為理由，假台北市○○路「世貿中心聯誼社」召開「EUPAUSA美國掛牌上市記者會」，先於記者會公告上發布：「燦坤集團今年在資本市場採多掛牌策略的經營模式，將於近期內獲得重大發展，燦坤旗下子公司『美國燦坤』將經由換股方式，與WFG投資銀行集團所屬ANC公司進行換股合作，並於美國時間2001.10.22，在美國那斯達克正式掛牌，掛牌交易代碼即為『EUPA』，存續公司名為『EUPAUSA』。燦坤實業將於下周一（十月十五日）下午三點，在世貿中心聯誼社（台北市○○路○段○○○號三三－三四樓）舉行『EUPAUSA美國掛牌上市記者會』，會中燦坤董事長甲○○、總經理 莊興 、資源規劃處長乙○○，均將親自出席，美國WFG集團總裁RichardBen與ANC代表Matth
ewLittauer，亦將參與說明」等語，嗣甲○○即於九十年十月十五日之記者會，對在場媒體及出席人士致詞宣稱：「燦坤集團本次在NASDAQ上市的子公司，全名為EUPA美國燦坤國際（EUPAInternationl,Inc.）是透過美國WFG集團及台灣協和亞太的安排，委託紐約最著名的律師PiperMarbury承辦，與美國店頭上市公司ANC公司進行換股，並以現有美國燦坤的總流通股數，來交換美國燦坤國際（EUPAInternationl,Inc.）百分之六十之股權及完整獨立經營權，依照美國相關程序作業時間，預計最快在10.22，先於美國NASDAQ掛牌，並陸續於其他NASDAQ在世界各地的境外資本市場掛牌交易。此次換股，將使美國燦坤公司由二百四十萬美金的市值，一舉提升至一億美元市值，增加四十倍，藉以反映出美國燦坤在美國十年經營，目前年營收二億美元的應有市值規模，而新公司美國燦坤國際（EUPAInternationl,Inc.）的營運，完全由燦坤集團的經營團隊、產品、管理哲學及經營方式所取代」等語，同時散發新聞稿予新聞媒體大肆報導。渠故意於前開致詞及新聞稿均省略有關OTCBB字樣，以混淆美國特有之NASDAQ股票市場提供電子報價告示系統之OTCBB與國人熟知之NASDAQ證券市場，並故意以「上市」、「上櫃」或「掛牌」等語，使不諳美國股市之不特定國人誤信燦坤集團即將進軍美國NASDAQ證券市場，且吹噓美國燦坤公司有年營收二億美元之市場規模，致投資人多認美國燦坤公司已具相當規模且前景看好。丙○○並引進于 永展 （已判刑確定）、 梁維鍵 、 李淑貞 等人入協和證券任職，對外持WFG公司名片，以燦坤將於美國NASDAQ證券市場上市之利多訊息，對國內不特定投資人以WFG公司名義銷售EUPA公司股票。至九十一年二月，丙○○更指示 于永展 於協和證券公司內由于永展擔任負責人，與職員梁維鍵、李淑貞等人以未經登記之英商‧瑞豐公司名義，專門銷售EUPA公司股票，並以上開記者會所印製之EUPA公司相關資料，及印製有馬修所提供花旗銀行PiperMarburyRudinck&WolfeLLPEscrowAccount帳號（下稱Piper帳號）供投資人匯入股款之股票認購書，致 石添明 、 張梅英 、楊英龍、 張春桂 等投資人，因見EUPA公司掛牌價美金十元及掛牌初期股價亦維持在美金八元以上，誤信EUPA公司前景看好，值得投資，且係透過證券商販賣，誤信應有保障，獲利可期，而以每股美金八元以上買入EUPA公司股票，將股款分別匯入Piper帳號，並收到由協和證券公司交付從美國寄來可自由交易之EUPA公司股票。㈤、九十年十一月初，因Piper帳戶之狀況及餘額，甲○○、乙○○等人無從得知，WFG公司與協和證券公司之丙○○亦因賣EUPA公司股票之帳目不清而拆夥，及WFG公司內鬨，股東離去，馬修獨吞八百萬股，原由WFG公司銷售EUPA公司股票所得美金二千三百萬元用以購買燦坤集團股票之規劃失敗，影響燦坤集團之籌資計畫，及燦坤公司之財測目標。甲○○、乙○○、丙○○為因應此一變故，並維持燦坤公司形象，除由丙○○透過管道取回 凃玉峰 等少數投資人匯至Piper帳戶中尚未交割之股款外，仍賡續前開銷售EUPA公司股票之犯意聯絡，推由丙○○另印製EUPA公司簡介及股票認購書，仍以給付7%－8%佣金，再加上每銷售一股退佣一美元及售價逾美金八元以上歸中盤商之方式，經由瑞豐公司于永展等人及于永展另推介之泉富公司 呂錦諦 、 周耿一 （二人均經判刑並緩刑確定）等人，仍以每股美金八元至九．五元價格，對國內不特定投資人推銷EUPA公司股票，丙○○並自九十年十一月十二日起提供協和證券投資顧問股份有限公司（下稱協和投顧公司）之中國信託商銀城東分行（下稱中國商銀）及上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）帳號，供投資人匯入股款，至九十年十一月三十日止，上開帳號已匯入一千零九萬九千六百七十九元購買EUPA公司股票。甲○○即於九十年十二月二十七日代表燦寶公司及EUPA公司簽立股票選擇權同意書（STOCKOPTIONAGREEMENT），使燦寶公司取得於五年內以每股美金０．０一元之低價，可向EUPA公司購得一百萬股EUPA公司股票之選擇權，再於同年十二月三十一日，由甲○○代表燦寶公司與亦明知非經主管機關許可，不得出售所持有公司股票規定，而基於幫助甲○○等人公開銷售持有EUPA公司股票犯意，為協和證券公司顧問及代表Powerlink普海公司負責人之 劉建華 （經判處罪刑確定）佯簽股份買賣同意書，約定將燦寶公司取得之一百萬股EUPA公司股票，以每股美金四元價格出售予普海公司，合計交易總額美金四百萬元，由劉建華給付現金五十萬元，及簽立美金三百八十一萬四千元之商業本票予燦寶公司。自九十年十一月十二日起，除如附表編號
5、7、18、79、126、127係先前已匯入Piper帳號之投資人，由丙○○透過管道取回外，其餘附表編號各投資人即先後匯款至協和投顧公司在中國商銀及上海商銀帳戶，合計售出如附表所示計九萬二千二百股之EUPA公司股票。丙○○即根據附表所示之投資人匯款，在股票認購書上簽名認證，再交給劉建華核對投資人姓名、股數無訛後，在「領取EUPA股票收據」上簽名及蓋用普海公司章，交由于永展持至燦坤公司向 王友良 （經判決無罪確定）領取一年閉鎖期之EUPA公司股票。丙○○並指示不知情之秘書王思敏將此二協和投顧公司帳戶內之款項，於九十年十二月十三日及二十一日匯五百零九萬二千二百元及八十二萬八千元入燦寶公司帳戶；另劉建華與丙○○核算已給付燦寶公司款項後，劉建華以普海財務公司名義於九十一年三月二十一日匯款三百四十四萬二千二百四十元入燦寶公司帳戶，於九十一年四月四日簽發三百十七萬二千六百八十元支票經由燦坤公司帳戶提示。㈥、嗣EUPA公司股票從美金十元掛牌價，約半年時間，暴跌至美金一角以下，且呈現無交易狀態，丁○○等投資人透過管道查詢，始知EUPA公司股票迄未於NASDAQ上市或上櫃等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重仍論處上訴人等三人共同違反有價證券之買賣，不得有其他足致他人誤信行為之規定罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據，而事實欄內並未認定有此事實，則理由失其根據，其判決即難謂適法。原判決事實欄記載上訴人等三人將美國燦坤公司與ANC公司合併後成立之EUPA公司，藉由ANC公司原在NASDAQ之OTCBB報價系統上報價，及EUPA公司股票集中在燦坤集團與WFG公司手中，可控制EUPA公司揭示之報價之機會，向國內不特定投資人偽稱EUPA公司在NASDAQ上市、上櫃及市值增加四十倍等足致他人誤信之方法，使如「原判決附表」所載各投資人以高價購買EUPA公司股票等旨（見原判決第八頁第六行以下），並於理由欄一再說明「附表」之投資人匯入Piper帳戶之股款，除部分由丙○○取回外，其餘投資人如何匯款至協和投顧公司之中國商銀與上海商銀帳戶而受有損失等語（見原判決第二十二頁第二十三行以下、第二十七頁第十四行以下、第二十九頁第十六行以下）。然原判決並無任何附表，其事實認定即非明確，而影響於本件法律之適用，自有未合。
㈡、證券交易法第二十條第一項規定有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違反者，同法第一百七十一條定有處罰明文。所謂虛偽，指陳述之內容與客觀之事實不符；詐欺，指以欺罔之方法騙取他人財物；其他足致他人誤信之行為，指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果。無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，且此主觀犯意之有無，應依證據證明之。卷查甲○○舉行記者會時，似備有「燦坤記者會上市說明」文件，該文件Q&A第七點記載：EUPA公司先在美國NASDAQOTCBulletinBoard掛牌，依美國燦坤預估營業額及明年增資後之資本額，應可在NASDAQ主版NationalBoard掛牌交易等語（見一審卷㈡第一八０頁）。且甲○○所唸致詞稿第一頁有「預計EUPA公司最快在本月二十二日起，可在NASDAQ店頭市場掛牌交易」，第二頁有「……明年EUPA計劃在美國辦理現金增資，籌資五千萬美元，投資於美國及亞洲通路或併購其他有價值的公司，除了創造本集團之營業額呈倍數成長外，亦將正式把EUPA推向NASDAQ主版作交易」等字樣（見偵卷㈢第二二三至二二五頁）。另證人 田竹英 證稱：九十年十月十五日致詞稿的資料係乙○○告訴我，由我彙總整理擬出這份草稿，草稿資料上我們是寫NASDAQ上市，我是做新聞，不是做財務，NASDAQ本身比較淺顯易懂，當時我是簡化用NASDAQ，當時我不知道NASDAQ有一次級市場NASDAQOTCBB，我沒有這種專業背景……，甲○○沒有事先看過致詞稿，也沒有時間表示意見……大致按照稿唸了一下，然後就坐下來等語（見一審卷㈥第九十七頁）。以上事證倘若非虛，該記者會散發之文件及致詞稿上似均有約略說明EUPA將來在NASDAQ主版掛牌交易之時間與條件。如彼等當時「故意」省略OTCBB，以誤導投資人作錯誤判斷，何以上開「燦坤記者會上市說明」文件及致詞稿有前揭文字之記載？又此等文件何以與甲○○所唸「致詞稿」內容不盡相符？甲○○為何竟照稿宣讀，及散發相同內容之新聞稿予媒體大肆宣揚報導，事後亦未去函要求媒體更正？原審就此未詳查、說明，有調查未盡及理由不備之違誤。㈢、依財務會計原理，公司淨值係公司股東權益之帳面價值。衡諸常情，股票市場之投資人從事股票買賣，所圖者多為公司未來獲利之預期。帳面價值固得提供公司經營成果之歷史資訊，惟不能保證公司未來之獲利，帳面價值與投資人願意支付之股票購買價格間，經常存在極大之落差，股價高於或低於每股淨值，為吾人週知之合理或普遍存在之現象，故每股淨值非衡量股票價值之準確標準，而僅是影響證券價格之因素之一。依卷內資料所示，美國燦坤公司之股票在換股前並未在OTCBB掛牌交易，即無普遍公開交易參考價格得為其股票市價之計價基礎，乃以其淨值二百四十二萬四千九百四十二美元列為市值。依上說明，淨值與公司股票價值非必相同，則原判決逕以美國燦坤公司淨值、股票面額及于永展等人銷售EUPA股票股價相較，資以認定美國燦坤公司之實質收益及資產均未增加，換股後EUPA公司之市值卻無端激增五十倍，作為甲○○係故意使他人誤信之論據，即有未洽。㈣、原判決於理由欄說明：依附件「美國燦坤上市記要文件」之記載，燦坤公司換股前之淨值與市值相同，均為美金二百四十二萬四千九百四十二元，股數四千七百五十股，每股面額美金一元，換股後EUPA公司淨值美金二百四十三萬七千九百二十元，股數二千萬股，每股面額美金０．００一元，股本僅美金二萬元，市值以WFG公司擬以所持八百萬股籌資美金二千三百萬元計算每股價值為美金二．八七五元，公司上市後價值即美金五千七百五十萬元，增加二十三倍，甲○○在記者會上卻發表換股後將使美國燦坤公司之市值由美金二百四十萬元提升至一億美元，增加四十倍，藉以反映出美國燦坤在美國十年經營目前年營收二億美元的應有市值規模云云，顯與前揭事實有違等語（見原判決第十五頁第七行以下）。又謂美國燦坤公司借殼上市，合併後之EUPA公司在實質收益及資產均未增加情況下，光以八百萬股籌資美金二千三百萬元計算，每股價值美金二．八七五元，利益已達二十三倍，更遑論賣給投資人之股票每股逾美金八元，渠等點石成金取得之暴利逾五十倍以上，若以EUPA公司股票每股面額僅美金０．０一元計算，以美金八元賣給投資人，買入股票金額與股票面額倍數更高達八千倍……是上訴人等為吸資而借殼上市，出售持股，事證明確等語（見原判決第十八頁第十七行以下）。惟甲○○抗辯股票依其是否定有面額，分為面額股及無面額股，前者指股票載有一定之金額，後者指未載有票面金額，祇表明其所代表之股份數，顯示其對公司資產之占有比例而已。無面額股尚可分為二種，其一為記載式或設定式無面額股，股票上雖無票面額之記載，但董事會訂有設定價格，股票之發行價格不得低於設定價格，設定價格和股份總數的乘積屬於資本，超過設定價格的溢價部分則計入資本公積，其二為真正無面額股票，股票既無面額，董事會亦無訂定設定價格，此種股票之發行價格一般多委由董事會參酌市場價格定之。票面金額股制度固有一定功能，但美國已慢慢被「低票面金額股（亦稱名目面額）」或「無票面金額股」所取代，且美國較多數係採「低票面金額股」，因票面金額股面額如太高，倘遇景氣低迷，股票之市場價格跌破票面金額，一般又禁止折價發行，公司沒有調整股票定價之彈性，將很難發行新股募集資金，而發行「低票面金額股」將可解決此問題。例如股東欲投資一千元，公司可將票面金額定為０．０一元，甚至更小，成為「名目上」有票面金額之股票，而發行價格則可定為九百九十九．九九元，加起來投入之資本仍為一千元，並可少交聯邦印花稅，有節稅之效果。基於反向併購（reversetakeover，即借殼上市）模式之期待，合併之公司往往會出現股價報價與票面金額關連性不大之情形，即公司會採取將發行股份數量最大化，票面金額超低化之規劃，如美金０．０一元或０．００一元，於OTCBB掛牌之公司多有採行「低票面金額股」之安排。EUPA公司之股票面額定為美金０．０一元，即係就股票面額採與我國不同制度所致等語，並提出 武永生 教授之陳述意見書為證，且請求傳喚專家證人武永生，調查NASDAQ市場與OTCBB市場之區別、EUPA公司之股票面額定為美金０．００一元之意義、在OTCBB掛牌之公司，其股票面額、淨值與股價、市價之關連性、EUPA公司在OTCBB掛牌初期之市場報價如何形成等（見原審卷㈣第一至十九頁、第一五二頁，卷㈠第一九一頁）。原審亦認本案涉及美國證券市場之專業知識，有請專家提供意見之必要，於九十八年四月二十四日發函給司法院「法院審理重大金融犯罪案件諮詢小組」，詢問「美國股市NASDAQ及OTCCBB市場有關事項，如上市條件、二市場之區隔等，及本案有關市場價格」，請諮詢小組解說及提供相關資料（見原審卷㈣第七十一頁）。然原審未傳喚專家證人為調查，而未說明其理由，卷內亦查無上揭諮詢小組之回覆意見，原審復未將任何回覆意見提示予上訴人辯論，即認上訴人等以使人誤信之方法出售EUPA公司股票以獲取暴利，亦有理由不備及調查職責未盡之違誤。㈤、甲○○於原審主張：EUPA之股票於九十年十月二十二日在OTCBB掛牌至九十一年六月以前，股價均維持在美金八元至十元左右，長達八個月之久，此乃因燦坤集團執行「EUPA公司之子公司有誠公司接單，廈門燦坤公司生產」之模式，將廈門燦坤公司之營收挹注至EUPA公司，使EUPA公司九十年十月至九十一年六月間業績穩定成長之結果，並提出九十年十一月二十八日討論EUPA公司營業額之電子郵件、九十一年一月十日EUPA公司同意於香港成立有誠公司之電子郵件（見原審卷㈠第二九二至二九五頁）、EUPA公司向美國申請專利之明細（見原審卷㈠第二九六至三００頁）為證。復主張燦坤公司所以願意給付WFG公司百分之四十EUP
A公司之股權，乃係因燦坤公司為發展中國大陸3C通路，急須營運資金，又受國內企業轉投資大陸金額不得超過資本額百分之四十之限制，唯有轉向國際法人募集資金以為因應，因WFG公司承諾引進國際法人資金美金二千三百萬元投資廈門燦坤公司，對於燦坤公司在大陸拓展助益甚大，且提高公司在國際市場之知名度，然WFG公司遲未依合作意向書之約定履行此協議，卻平白取得EUPA公司百分之四十之股份，至九十一年六月底，燦坤公司之公司治理專業顧問 葉匡時 、燦坤公司大股東兼廈門燦坤公司董事長 蔡淵松 、燦坤公司董事莊興、 蔡淵源 與執行長 徐敬倫 等人均認為燦坤公司損失太大，而WFG公司不費分文卻坐享其成，不符商業利益，且有損公司股東之權益，一致要求甲○○應停止執行「EUPA公司之子公司有誠公司接單，廈門燦坤公司生產」之運作模式，甲○○只好終止EUPA公司營運計畫，EUPA公司業績乃大幅衰退，自九十一年七月以後股價開始崩跌至美金０．一元之主因，此商業策略聯盟中途生變，非其始料所及，並聲請傳喚證人葉匡時、蔡淵松到庭為證（見原審卷㈣第一五二頁）。且卷附EUPA公司九十年八月至九十一年十二月間於美國證券交易委員會公開申報之資料，內載EUPA公司於九十年三月三十一日透過一家新的子公司即香港友誠公司於亞洲營運，及燦坤公司管理階層決定第三季終止友誠公司之營運等語（見原審卷㈡第一三五至一三八頁、第一五八至一六三頁、第一六四至一六七頁、第一七０至一七五頁、第二一六至二一九頁、第二二三至二二六頁）。原審對以上與上訴人等利益有重大關係之事項是否屬實可採，未予調查、審酌，即行判決，難謂適法。㈥、卷附WFG公司製作之簡報內載：……WFG公司取得合併後之股份將釋予特定法人……將來EUPA公司之股票係釋予特定投資人等語（見偵字第一六七八號卷㈦第一三三至一三八頁）。又證人 林安宙證 稱：有人到伊之任職公司兜售股票，係認為來訪單位非金融機構，與一般在美國上市之股票銷售方法不同，乃將資料帶至台大上課處給甲○○，甲○○知道後十分生氣，下課後打電話給公司某人員，請伊將經過說明給該人知悉等語（見一審卷㈥第九十五至一０六頁）。再證人 莊興證 稱：甲○○及公司人員知道後都很生氣，因甲○○從台大帶回來的資料未經公司內部同意，就直接在外面散發，會讓外界產生誤會，以為是燦坤公司在賣股票等語（見一審卷㈥第九十五至一０六頁）。另證人劉建華證陳：當時燦寶公司與普海公司所訂契約的精神，是燦寶公司（將所持有EUPA公司股票）賣給我，我再賣給我的客戶（見一審卷㈦第七十四至九十九頁），丙○○以證人身分證述：協和投顧公司係接受普海公司及WFG公司之指示滙款給燦寶公司等語（見原審卷㈢第一０六至一一０頁）。以上事證如果非虛，則WFG公司在國內經由丙○○銷售所持有EUPA公司股票予不特定人，及普海公司買受燦寶公司持有之WFG公司股票後，由丙○○與劉建華等人銷售予不特定人一事，甲○○、乙○○是否知情而共謀為之？即非無疑。原審未予調查審明，對以上有利於彼等之證據，未加審酌並說明其理由，亦有可議。㈦、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故欲採此審判外之陳述時，自應於理由內具體扼要敍述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要，即須扼要說明此審判外陳述如何具有「特別可信性」及「必要性」之要件，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力，否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問，該警詢等審判外陳述之證據價值反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決認甲○○、乙○○、王友良、丙○○、劉建華、于永展、周耿一、 呂錦締 於法務部調查局（下稱調查局）、檢察事務官前就其他共同被告所涉案情之陳述，距本案發生時間較近，記憶清晰，尚未受到他人左右而出於自然之陳述，具有較可信之情形，應有證據能力等語（見原判決第十頁倒數第三行至第十一頁以後），然未於理由說明如何比較取捨，而認彼等先前不一致之陳述具有較可信之特別情況，如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要之理由，僅以彼等在調查局或檢察事務官之陳述較早，尚未受外界干擾等由，即認為具有較可信特別情況，殊有未合。又原判決認證人何頎胤、丁○○等多人已於審判中具結接受詰問，彼等之警詢、偵訊等審判外陳述與審判中證述意旨相符部分，傳聞證據瑕疵應已治癒，自有證據能力等語（見原判決第九頁倒數第八行以下至第九頁第一行）。此審判外陳述既與審判中證述相符，即不符上揭「必要性」之要件，原判決猶採納丁○○之審判外陳述（見原判決第十七頁第二十一行），同有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於上訴人等三人部分有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另諭知丙○○無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年九月三十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月六日
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