裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第683號上訴人即被告 岑裕仁 指定辯護人 何立斌 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第902號中華民國95年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前有盜匪罪案件等前科紀錄，於民國91年間曾因違反民用航空法案件（對民用航空事業之人員謊報民用航空飛機上有炸彈），經原審於92年3月31日以92年度中簡字第234號判處有期徒刑6月確定，而於92年7月7日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於94年4月2日上午11時45分許，因見甲○（代號00000000號，00年0月生，年籍詳卷）與友人乙女（代號0000000-0號，年籍詳卷）及丙女（代號0000000-0號，年籍詳卷）三人站立在臺中市○區○○街與育才街口等候他人之際，竟起意強制猥褻，違反甲○之意願，由後方靠近甲○身旁時，伸出右手撫摸甲○左邊臀部1次，以客觀上屬色慾猥褻之舉動，侵犯甲○之性自主權益，甲○受此侵犯，迅即告知身旁之乙、丙二女，其等三人遂注視乙○○之去向，見乙○○往育才南街方向走去，復折返與甲○等三人相會面，甲○等三人乃予以瞪視，乙○○回瞪甲○等三人，其後，乙○○遂左轉巷內騎乘牌照號碼TDF-442號機車返回甲○等3人身旁時，跨坐於機車上伸出腳踢撞甲○之左大腿1下（未經驗傷提出告訴），隨即騎乘機車加速逃逸，嗣經甲○向警方提出告訴，並將所抄記之機車牌照號碼提供警方循線查獲上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）及其指定辯護人於本院審理時，對於告訴人甲○及證人乙女及丙女於警詢時及檢察官偵查中，關於被告犯罪事實之陳述，俱不爭執其證據能力，經核上開陳述作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得為本案之證據。
二、訊據被告於本院審理時仍否認上開犯行，辯稱：伊當時感覺有碰撞到被害人之身體，但未注意碰撞到何部位，伊並無意思觸摸被害人臀部等語。而指定辯護人則為被告辯護稱：被告坦承有碰觸被害人之身體，但被害人遇害時，並無大聲呼救，且95年4月2日係週末，事發地點，人潮眾多，客觀上會有肢體接觸之狀況發生，不能因此即認定被告有意圖侵害被害人，被害人會提出告訴，應係出於被告踹被害人一腳，致被害人心情不悅而提出告訴。如被告仍應成立犯罪，依卷附被告精神鑑定報告，應符合刑法第19條規定減輕其刑之要件等語。經查：㈠上開事實，已經證人即被害人甲○及證人即在場目擊者乙女、丙女於警詢時、檢察官偵查中證述明確，復據甲○與乙女在原審審理時結證屬實在卷。衡之證人即甲○等三人於警詢時所指訴之情節，互核相符，參之當時甲○等三人仍不知被告之姓名、年籍資料，若非實情，當無故意設詞栽陷之可能。又稽之證人甲○等三人於警詢時及甲○於原審審理時復一致證稱：被告撫摸甲○臀部後，經其等三人注視被告去向，尚見被告往前步行經過其他女子後方時，亦有故意伸手欲摸其臀部之動作等語在卷，雖因無該其他女子之姓名、年籍資料，無從遽以認定被告實際上有接觸到該其他女子之臀部，但衡之事理，故意伸手至他人臀部後面與不經意揮動手臂之動作，由行為人之後方觀察，瞭然可辨，何況甲○等三人當時正注視被告去向，尤無誤判之虞。又參之被告於案發時不僅出手撫摸甲○之臀部，且對之瞪視，又伸腳踢撞，其情節甚為特殊，迥異於一般日常慣行瑣事，被告理應記憶深刻，詎被告於檢察官偵查中及原審審理時猶能佯裝無此記憶，而為不在場之辯解，嗣經原審判決後，已知所辯明顯與事證不符，始於本院審理時改辯稱：伊係不慎碰觸甲○之身體云云，更難遽信其反覆不一之辯解為可採。此外，甲○等三人於案發當日當場所抄記之機車牌照號號，確為被告所有，並有車籍作業系統—查詢認可資料表（見於94年度聲拘字第133號案卷第14頁）在卷可稽。綜上所述，被告上開所辯，顯認係卸責之詞，不能採信。本案事證明確，被告犯行，足以認定。
三、再揆之被告自經警緝獲詢問時，歷經檢察官偵查中及原審暨本院審理時，均能針對其不利之事證，予以迴避及提出辯解，且案發當時，伸手撫摸甲○之臀部後，經甲○等三人瞪視後，亦予以瞪視回應，又騎乘機車經甲○等3人身旁伸腳踢甲○之大腿等情況，足見被告於案發時，未具不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（即舊法所稱心神喪失）之情形甚明。惟參之原審卷附行政院衛生署草屯療養院95年7月5日草療精字第4403號性侵害加害者鑑定書及95年7月17日草療精字第0950004624號函所載，被告因患有幻聽及怪異舉止之精神分裂症，雖對現場環境之掌握、判斷、認知皆無誤，但有不能完全控制其行為之情形，堪認被告於行為之際，固然尚未達到「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（心神喪失）」之狀態，但已顯著減低依辨識而為行為之能力（精神耗弱）之程度無訛。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但既屬適用法律之準據法，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本案涉及刑法修正施行前、後相關規定之事項，說明如次：㈠被告行為時，原刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依當時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告依當時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟自95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金」，依刑法第2條第1項規定，本案被告所處之刑，應依被告行為時之刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。㈡但行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，固為刑法第2條第1項明文規定，如行為後刑法條文之修正，並無有利或不利之情形，即應適用裁判時法，但如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，依上開最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第1項之規定。又修正刑法第19條第1項、第2項分別將原「心神喪失」或「精神耗弱」之行為，依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準，乃責任能力文義之變更，無論變更前或變更後之規定，對被告亦無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應適用裁判時之法律。
五、按刑法第224條所謂「其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者」，並不以類似於該條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均屬之（最高法院90年度臺上字第3439號裁判意旨參照）。再者，撫摸他人臀部為輕挑之舉，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，故屬猥褻行為，至為明確。查被告於街道中公然伸手撫摸女子之臀部，客觀上依一般社會經驗判斷，自足認係侵犯女子性自主之之色慾猥褻行為。其雖係趁甲○不備之際，予以猥褻，未實施強暴、脅迫致告訴人不能抗拒之程度，然已違背甲○之意願，自該當於刑法第224條所謂其他違反其意願方法之行為態樣。是核被告所為，係犯刑法第224條之對於女子以違反其意願之方法而猥褻罪。原起訴檢察官於起訴書所引本案應適用之法條為刑法第304條之強制罪，已據審理期日到庭執行公訴職務之檢察官於原審審理時變更起訴法條為「刑法第304條、第224條及性騷擾防治法第25條第1項」。惟性騷擾防治法係自95年2月
5日起始施行生效，而本案被告行為時間係在94年4月2日，顯無該法律之適用甚明。又本案既該當於刑法第224條之構成要件，亦無成立同法第304條之強制罪可言。但因執行公訴職務檢察官所變更之起訴法條已包括刑法第224條之強制猥褻罪，，本案自無變更起訴法條之必要（臺灣高等法院八十九年庭長法律問題研討會結論參照）。又查被告前曾因違反民用航空法案件，經原審於92年3月31日以92年度中簡字第234號判處有期徒刑6月確定，而於92年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於行為時係處於顯著減低依辨識而為行為之能力（精神耗弱）狀態，如前所述，自依刑法第19條第2項減輕其刑。並依刑法第71條第1項之規定，先加重後減輕之。
六、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告於行為時已顯著減低依辨識而為行為之能力（精神耗弱）狀態，已據行政院衛生署草屯療養院鑑定無訛，可資參考，如前所述，原審認被告未具此精神情況，並認無刑法第19條第2項之適用，容有未洽。㈡審理期日到庭執行公訴之檢察官，既係行使訴追之職權，自得變更或更正原起訴書所載之法條，故所謂「起訴法條」應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準。本案審理期日到庭執行公訴職務之檢察官，既已變更起訴法條為刑法第224條，原審亦依此判決，自無引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴所引應適用法條之必要。被告上訴否認犯行，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告告素行不佳，其行為所生之危害、犯後仍不見悛悔之意，態度不佳，迄未賠償被害人損害，以徵其諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、按拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第1條後段、第2條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。而刑法第91條之1關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。95年7月1日起施行之刑法第91條之1修正條文有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人。是故本案關於被告應否強制治療，自應適用被告行為時之規定（最高法院96年度台上字第2006號判決要旨參照）。惟被告經原審囑託行政院衛生署草屯療養院實施鑑定結果：認為「岑員個性孤僻，行事怪異，包括缺錢即搶，謊報危及航安，社交退縮，生活及職業功能不佳，懷疑有幻聽及怪異舉止等，故懷疑本案係個案妄想影響所致之暴力行為。故本院認為岑員無施以心性方面治療」等語，有該院95年7月5日草療精字第4403號函附鑑定書在卷可稽（見本院卷第46頁），又查無被告應受性侵害強制治療之事證依據，自無從遽認被告有施以強制治療之必要，而宣告被告應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第224條、第47條第1項、第19條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年5月15日附錄論罪科刑法條：附刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。