裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第5283號判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：新型專利申請
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第五二八三號
原告翔舜纖維企業股份有限公司（原翔舜纖維企業有限公司）代表人甲○○董事長訴訟代理人蘇雪苓
丙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因新型專利申請事件，原告不服經濟部中華民國九十年七月四日經（九０）訴字第０九００六三一五四六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十八年十一月二十四日以「具記憶之罩杯構造」向被告申請新型專利（下稱系爭案），經被告編為第00000000號予以審查，不予專利。原告不服，申請再審查。案經被告於九十年二月十九日以（九０）智專三（一）０二０一七字第九０八七０００三一五號專利再審查審定書為仍應不予專利之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為核准系爭案新型專利之審定。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、本案之爭點：系爭案是否為對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良？又是否係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，而應依專利法第九十八條第二項規定，不予新型專利？
甲、原告主張之理由：
一、茲針對系爭案與引證案之結構特徵、功效及目的做詳細之說明：㈠先由系爭案之主要技術特徵而言
一種具記憶之罩杯構造，主要係由一棉布層及一發泡體所組合而成，其特徵在於：該棉布層為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性；該發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構組成，亦具上下左右之彈性拉力，且該彈性柔軟觸感係與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合；該棉布體係包覆於發泡體外，二者一體成型為一立體弧形狀；藉由棉布體與發泡體之組合，使其罩杯具有最佳之恢復記憶速度、彈性大、透氣性高之功效者。
㈡再由系爭案作與引證案之目的、構造特徵、功效方面做比較⒈構造特徵之差異：
系爭案該棉布層為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性；該發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構組成，亦具上下左右之彈性拉力，且該彈性柔軟觸感係與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合；該棉布體係包覆於發泡體外，二者一體成型為一立體弧形狀。
引證案（即00000000號「胸罩之罩杯結構」新型專利案）該不織布發泡層在第一次發泡時，未完全膨鬆，於印染遠紅外線放射層，並粘貼於棉布層後，始進行第二次發泡，使該不織布發泡層與棉布層之相臨面於第二次發泡時，產生均勻分佈的點狀突起顆粒，且遠紅外線放射層又均布於具有均勻突起顆粒之不織布發泡層表面，並與棉布層相臨者。
⒉功效增進與否：
系爭案藉由具恢復記憶強、彈性佳、透氣性高之棉布體與發泡體所組成之罩杯，其中，所具有恢復記憶強且快速之功效，不論是受到外界之擠壓、洗條、長時間穿戴或將胸罩背帶拉扣時，皆可立即恢復原罩杯之立體狀態，而無習知易發生扭曲變形或彈性疲乏等缺失，藉此延長了罩杯穿戴之使用壽命；又本創作所具有的最佳彈性無論受上下左右之拉力，皆有相當大之延伸空間，再加上所具透氣且柔軟之觸感係與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合，對於長時間須穿戴胸罩之女性而言，不但可感受其絕對之舒適感，更可以將胸部曲線呈現最自然之挺立美感，故無論是處於活動狀態或戶外運動時，皆不受自身動作影響或外界碰觸，而使罩杯產生變形等現象。
引證案藉由該內襯層可襯托胸部，且不織布發泡層之顆粒可緩衝而具按摩功效，配合遠紅外線深入皮下之共振，俾增進血液循環、促進生長。
由上述之功效比較得知，引證案主要藉由該不織布發泡層之顆粒可緩衝而具按摩功效，配合遠紅外線深入皮下之共振，俾增進血液循環、促進生長。而反觀系爭案乃主要針對習知之棉布層及發泡層材質結構較緊實，不具最佳之柔軟度，而針對此缺失，改良一密度鬆、組織細柔之結構，且具上下左右之彈性拉力及透氣性佳之罩杯，而該罩杯之彈性柔軟觸感係與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合，其所具有恢復記憶強且快速之功效，不論是受到外界之擠壓、洗條、長時間穿戴或將胸罩背帶拉扣時，皆可立即恢復原罩杯之立體狀態。
二、再由該（九Ｏ）智專三（一）０二０一七字第Z0000000000號再審查核駁審定書中係可清楚得知：
初審查委員經原告提出申復理由說明後，已完全認同系爭案係較引證案有「功效增進」之處，顯然，審查委員認定系爭案具有「進步性」，當一新型具備「新穎性」及「進步性」時，其係可謂一新型者。
而今審查委員卻執意認定：「．．．系爭案雖限定其棉布層係為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性，發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構組成，亦具上下左右之彈性拉力，惟其所述者僅係針對棉布層及發泡體作進一步材質特性之界定，至於其所述可達成最佳之恢復記憶速度、彈性大、透氣性高之功效，亦乃是因材質特性所致，而並非構造改良所達成，且其達成之功效亦未踰越一般所能預測之範疇，因此系爭案難謂具進步性。」倘若改變一結構創作之材料，而可直接提昇該結構的使用效果及功效者（或者是延長該結構的使用壽命者），難道不符合專利法「進步性」的條件嗎？且本一物品的研發與創作皆係以為提供使用者一具更良好使用、功能加強、並同提升該產品本身的特性者，即為業界創作之精神及目標，而審查委員因非同業者，故難集思廣益使用者（消費者）最真切的需求。
三、被告指系爭案『具記憶之罩杯構造』新型專利申請案，有違專利法第九十七條之規定。按「稱新型者，謂物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」，乃為專利法第九十七條所明文規定。尋其法意可知，該新型專利需具有其物品的形狀、構造或裝置之「創作」或「改良」之一項基本要件，始足當之。然被告認定系爭案『具記憶之罩杯構造』其於外形上乃與習用之罩杯為相似之形狀，其形狀上並無顯著的改良，故有違專利法第九十七條之規定。
四、由系爭案之專利範圍可知：一種具記憶之罩杯構造，主要係由一棉布層及一發泡體所組合而成，其特徵在於：該棉布層為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性；該發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構組成，亦具上下左右之彈性拉力，且該彈性柔軟觸感係與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合；該棉布體係包覆於發泡體外，二者一體成型為一立體弧形狀；藉由棉布體與發泡體之組合，使其罩杯具有最佳之恢復記憶速度、彈性大、透氣性高之功效者。系爭案主要係藉棉布層為一網狀體之設置，使罩杯有「記憶」之功能及效果。且罩杯乃為一為遮飾女性胸部而設之結構，相對的在針對「胸罩」、「內衣」之創作、改良上，乃以加強其使用之功能性為主要之訴求。故系爭案實乃完全符合專利法第九十八條第二項「進步性」之要求，實有「增進功效時」之情事，故被告理應核准系爭案新型專利。
五、若系爭案『具記憶之罩杯構造』新型專利申請案，其結構之形狀係無跳脫習用結構之外形形狀範疇，而有違專利法第九十七條之規定。請配合原告所舉之兩案例：
㈠案例一
一種抗菌砧板結構，該抗菌砧板係在砧板本體之頂面及底面一體貼合上、下抗菌砧板層所組成；其中：該砧板本體，係由單一材料之PP或PE塑膠材質所押出成型之塑膠板，而具有預定之厚度；該上、下抗菌砧板層，係由PP或PE塑膠材料中添加適量之抗菌劑所押出成型，亦具有預定之厚度及抗菌之效果，並在砧板本體押出成型時一併貼合在貼板本體之頂面及底面；藉此，可藉由上、下抗菌砧板層達到預定之抗菌效果外，更由於上、下抗菌砧板層之設計使抗菌砧板之砧板本體並不需含有抗菌劑成分，因此，可大幅減少抗菌砧板在製造時之抗菌量使用量，而降低抗菌砧板之製造成本。由上段結構之陳述、並配合圖式，可明顯看出該『砧板』其形狀、構造或裝置皆無創新之改良。而被告並無以該案於形狀上無任何顯著之改良將其核駁，卻予以核准該專利，被告前、後審定不一，實有不公之處，理應撤銷訴願決定及原處分、並核准系爭案新型專利。
㈡案例二
一種「汽車腳踏墊構造」，包含一腳踏上層10，一加重中間層20及止滑底層30，其中腳踏上層10係由ＥＶＡ膠質材料製成，加重中間層20係由橡膠材料製成，止滑底層30係由發泡網材料製成，其中該腳踏上層10、一加重中間層20及止滑底層30之間，係以油性樹脂膠塗層使其黏合組成。由上段結構之陳述、並配合圖式，可明顯看出該『腳踏墊』其形狀、構造或裝置皆無創新之改良，然該腳踏上層10、加重中間層20及止滑底層30所組成，此乃習知之技術。又該腳踏上層10係由ＥＶＡ膠質材料製成、該加重中間層20係由橡膠材料製成、該止滑底層30係由發泡網材料製成，材料之運用需有特殊之功效產生，否則亦不可以材質做為申請之標的。
六、系爭案申請人經過多年精心研發、更基於尊重智慧財產權之故，係將系爭案向各國家提出專利之申請：
㈠於西元二０００年五月十六日向大陸提出申請，並獲准專利，其證書號為419955號。
㈡於西元二００一年十月七日向美國提出申請，並獲准專利，其證書號為
US0000000B1號。㈢於西元二０００年九月六日向英國提出申請，其公告號為GB0000000A5號。
㈣於西元二００二年二月十五日向法國提出申請，其申請案號為0000000號。
㈤於西元二００二年六月二十六日向義大利提出申請。。
㈥於西元二００二年八月二十日向韓國提出申請。
系爭案之創作乃為一具有全新功能之罩杯泡棉設計，於大陸、美國及英國皆可認定系爭案之創作，而被告卻以「結構之形狀無斬新之突破」便不認同系爭案所具之「記憶」功能，完全剷除創作人創作之鬥志。
請再參閱被告八十八年度委託學術機構／公協會研究之期末報告書所示，新型專利即將採用「形式審查制」，主要係如同大陸、日本、德國、韓國．．．等，其新型專利之申請採「登入制」，而於領證後才有異議的程序，為使專利權人於異議期間享有權利之保護，以確保專利申請人之權益，減少為了延遲專利申請人取得權利期間之不必要異議的提出。
系爭案因三年前提出申請，雖無法適合新的審查制度，但因不必要的爭議程序，亦使原告喪失許多的權利及保護。本國現行之「實體審查」從申請到權利賦予與需要一段很長的時間，此種結果，導致賦與權利時，市場價值已衰退，產品之壽命也終了，故實體審查制乃會使許多的創作人尚失生產、銷售的機會。就如同本案，原告對舊體制及審查機構亦尚失信心，諸如此類，都是導致場商外移的可能。
七、綜合上述，系爭案並無違專利法第九十七條之規定，且該兩案例係有諸多不符獲准專利之缺失，為何依舊可受到被告之肯定？如此審查之標準不一，實難教人臣服。因此，被告之審定，在認定與用法上實有不當之處，請判決如原告訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、按我國專利審查基準第二篇第一節對於新型之定義為：新型專利之標的應僅限於物品的形狀、構造或裝置，舉凡有關物品的製造方法、使用方法、處理方法或物品其特定用途之方法等，及沒有一定空間形狀、構造的化學物質或醫藥品等，甚且以美感為目的之物品其形狀、花紋、色彩或其結合等創作，均非屬新型專利之標的。
㈠所謂新型之物品形狀、構造或裝置則定義如下：
形狀：指具體實物其二維或三維之外觀輪廓係以線與面所規範並具機能者稱之。構造：指物品內部或其整體之構成，實質表現上大多為元件間之安排、配置及相互關係，且此構造之各組成元件並非以其原有自身之機能獨立運作稱之。
裝置：指為達到某一特定目的，將原具有單獨使用機能之多數獨立物品予以組合
裝設，並非為單純之集合。其與所稱之構造有別，雖同為物品（元件）間之結合，但原單獨使用之物品，仍未喪失其自身獨立之機能稱之。
㈡又按同篇第二節非屬新型之類型則指明：
按「新型」所稱之物品，係具有一空間型態之實物，故物品其製造方法、使用方法、處理方法、操作方法及特定用途方法等，或者沒有一定空間型態的物質，均不被視為「新型」之物品。
二、起訴理由主要係主張系爭案與引證案（公告第三二○八五二號專利案）功效比較，引證案主要藉由不織布發泡層之顆粒可緩衝而具按摩功效，配合遠紅外線深入皮下之共振，俾增進血液循環、促進生長。而系爭案改變一結構創作之材料，且具上下左右之彈性拉力及透氣性佳之罩杯，可完全依人體胸線包覆貼合，及具有恢復記憶強且快速之功效，應具功效之增進云云。惟系爭案將罩杯設由棉布層及一發泡體所組合而成，該技術手段於初審引証案申請專利範圍「前言部分」（即其所據以改良之習用技術）即公開揭示有之，係屬周知慣用之技術手段，系爭案雖限定其棉布層係為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性，發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構構成，亦具有上下左右之彈性拉力，並主張其彈性柔軟觸感與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線覆貼合，惟本案所作之限定及改變乃係針對棉布層及發泡體作進一步材質特性之界定，至於其所主張之功效，亦乃是因材質特性所致，而非對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，且其達成之功效亦未踰越一般所能預測之範疇，因此系爭案難謂具進步性，原處分理由所述並無不當，起訴理由所述實難以成立。
三、起訴理由又主張初審審查委員經其提出申復理由說明後，已完全認同系爭案係較引證案有功效增進之處云云。惟初審審定理由即引證前述引證案，認為系爭案不具進步性而不予新型專利，故起訴理由所述實為片面無據之詞。
四、系爭案所指之材質不符合新型專利的範圍，因新型結構指的是具體的，而不是微觀的。物質應該是申請發明專利。
五、原告主張系爭案於大陸、美國及英國皆認定其創作云云。惟大陸係採登錄制，僅作形式審查；而美國及英國之專利則無發明、新型之分，與我國專利制度並不相同，併予敍明。
六、綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。理由
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」，專利法第九十七條定有明文。故新型專利之標的應僅限於物品的形狀、構造或裝置，舉凡有關物品的製造方法、使用方法、處理方法或物品其特定用途之方法等，及沒有一定空間形狀、構造的化學物質或醫藥品等，甚且以美感為目的之物品之形狀、花紋、色彩或其結合等創作，均非屬新型專利之標的。又新型如「係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時」，雖無不符合新穎性之情事，仍不得申請取得新型專利，復為同法第九十八條第二項所明定。
三、本件系爭第00000000號「具記憶之罩杯構造」新型專利申請案，其罩杯係由一棉布層及一發泡體組成，特徵在：該棉布層為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性；該發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構組成，亦具上下左右之彈性拉力，並與肌膚彈性相近，可依人體胸線包覆貼合；該棉布體包覆於發泡體外，二者一體成型為一立體弧形狀者。被告認系爭案將罩杯設由棉布層及一發泡體所組合而成，該技術手段於初審審定書中所引證之第00000000號「胸罩之罩杯結構」新型專利案（即引證案）之申請專利範圍「前言部分」（即其所據以改良之習用技術）已公開揭示，係屬周知慣用之技術手段。至於系爭案所主張之功效，亦乃是因材質特性所致，並非構造改良所達成，難謂具進步性，而為應不予專利之處分。原告不服，主張引證案主要藉由不織布發泡層之顆粒可緩衝而其按摩之功效，配合遠紅外線深入皮下之共振，俾增進血液循環、促進生長；而系爭案主要針對習知之棉布層，及發泡層材質結構較緊實所作之改良，使其彈性柔軟觸感與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合。系爭案改變結構創作之材料，可直接提昇使用效果之功效，應符合進步性云云，提起訴願，經遭決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
四、經查，系爭案將罩杯設由棉布層及一發泡體所組合而成，係屬周知慣用之技術手段（如引證案申請專利範圍所述之前言部分所揭露），乃運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成。系爭案雖限定其棉布層係為一網狀體，具上下左右之彈性拉力及透氣性，發泡體係由一密度鬆、組織細柔之結構構成，亦具有上下左右之彈性拉力，原告並主張系爭案改變一結構創作之材料，且具上下左右之彈性拉力及透氣性佳之罩杯，其彈性柔軟觸感與人體肌膚彈性相近，可完全依人體胸線包覆貼合，及具有恢復記憶強且快速之功效，應具功效之增進云云。然系爭案所作之限定及改變乃係針對棉布層及發泡體作進一步材質特性之界定，原告於本院審理時亦不否認系爭案之特徵在於其使用之布料材質與別人不一樣。故其所主張之功效，亦僅是因材質特性所致，並非構造改良所達成，因系爭案並未訴求其構造組合有何改良，其構造本身未能增進功效，自難謂具進步性。又系爭案改變結構創作之材料，只是選擇使用沒有一定空間型態的物質做為其結構裝置之材料，非屬對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，揆諸前開說明，系爭案亦非屬新型專利之標的。至於原告主張系爭案於大陸、美國及英國皆認可其創作云云，因大陸係採登錄制，僅作形式審查，而美國及英國之專利制度則無發明、新型之分，與我國專利制度並不相同，自難比附援引，資為有利原告之論證，均併予敍明。
五、綜上所述，被告認系爭案不符新型專利之要件，依專利法第九十八條第二項而為不予專利之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為核准系爭案新型專利之審定云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年十一月二十八日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十一月二十九日
書記官余淑芬