裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5098號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5098號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1512號，中華民國96年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18063號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號1、2所示之槍彈均沒收。
事實
一、乙○○明知未經中央主管機關許可，不得寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列具有殺傷力之手槍及子彈，竟基於非法寄藏槍彈之犯意，於民國93年2、3月間某日，在桃園縣桃園市後火車站某餐廳內，收受 鍾德財 (業於93年6月24日死亡，由檢察官另為不起訴處分）所交付如附表編號1所示之制式手槍1支及如附表編號2至4所示之制式子彈33顆後，予以藏放其住處桃園縣八德市○○街168之3號4樓。嗣於96年7月25日凌晨5時30分許，乙○○在桃園縣桃園市○○路與安樂街口，因與路人發生爭執，遂持上開槍彈對空鳴槍示威，旋遭巡邏員警當場查獲，並扣得如附表編號1所示之制式手槍1支、如附表編號2、3所示之制式子彈32顆及如附表編號4所示之制式彈殼1個。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官、被告及指定辯護人於本院準備程序、審判程序時，均已就本案如下之證據資料之證據能力為不爭執之陳述，且均得作為本案證據，經本院審酌結果，認為下列所採之證據，並無違法取證或證據力有明顯偏低情形，以資為證據，並無不當，是徵諸刑事訴訟法第159條之5規定本旨，本案經調查之證據，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭上訴人即被告乙○○未經許可寄藏制式手槍及子彈之事實，業據被告於原審及本院供承不諱，核與證人即本案查獲之警察甲○○證述情節相符（見本院卷審判筆錄第3頁），並有如附表所示之槍、彈扣案可證。而上開扣案之手槍、子彈及彈殼經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，槍號為「9352B」，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈32顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣11顆試射，均可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，係已擊發之口徑9mm制式彈殼，該彈殼與同案送鑑槍枝試射之彈殼，經比對結果，其彈底之特徵紋痕相吻合，認係該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局96年8月27日刑鑑字第0960117457號槍彈鑑定書1份在卷可考（見偵查卷第54頁以下）。又被告所供槍彈為鍾德財所寄藏之情，亦有鍾德財之口卡片及戶籍資料在卷可據，足見確有鍾德財之人，而被告係受託寄藏而持有槍彈，可以認定。是被告之自白，核與事實相符，自堪採為認定被告之犯罪證據。本件被告未經許可寄藏槍彈之事證明確，犯行可以認定，應予論科。
三、至被告雖辯稱其交出槍彈之情，係屬自首云云，惟經證人即本案查獲之警察甲○○到庭證稱：伊在巡邏時有人告訴伊前面有人吵架、開槍，伊即過去，看到被告手裡拿一把槍，伊先問他，你在做什麼？他手就要舉起來對伊，伊即拔槍上膛，對他說你要做什麼，他說沒有，就把槍丟掉，現場他沒告訴伊槍是他的，後來就把他帶到警局偵訊等語（見本院卷審判筆錄第3頁），顯見警察到場時，已見被告持有槍彈之犯罪事實，而被告並未表示自首之意，自難認有自首之情，被告所辯，不足採信。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例中之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。又按未經許可持有、寄藏改造手槍、子彈者，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，是與本案有關之刑法部分條文雖於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟被告行為終了時既在修正刑法生效後之96年7月25日，自應適用裁判時之刑法處斷，無新舊法比較問題。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。而「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，實係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。被告同時寄藏1支制式手槍及33顆制式子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪論處。
六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為係寄藏槍枝犯行，但原判決並未敘明如何認定寄藏行為之論據，尚有未洽。㈡檢察官對被告尚求刑應依刑法第90條第1項規定，宣告被告強制工作，原判決未予宣告被告強制工作，亦未敘明理由，亦有未當。被告上訴意旨，以其所為符合自首條件，原判決未依法減刑為由，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院依法撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其寄藏制式手槍
1支，制式子彈有33顆，對社會治安之影響甚鉅，然其犯後坦承犯行，頗知悔意，且其寄藏期間尚無持槍犯案，並參酌其素行及其他一切情狀，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十萬元，且就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號1、2所示之手槍、子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至如附表編號3及編號4所示之子彈，雖均具殺傷力，然因分別於鑑驗過程中及遭被告開槍擊發，已失其違禁物之性質，不予宣告沒收。又檢察官雖對被告求刑，請求依刑法第90條第1項規定，宣告被告強制工作之處分云云，然查：被告除於82年間因賭博案件，經判處有期徒刑四月確定，並於82年10月21日易科罰金執行完畢外（不構成累犯），並無其他犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可據，尚難以被告僅犯本案，即遽認被告有犯罪習慣或因遊蕩或懶墮成習而犯罪而應依刑法第90條第1項規定，宣告被告強制工作之處分，是檢察官此部分之求刑，尚非有據，自有未洽，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年3月6日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼──────────────────────┤│1│制式手槍│1支（│扣案，係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75││││含彈匣│B型，槍號為「9352B」，枝管制編號：00000000││││1個）│59號，具殺傷力。│├──┼──────┼───┼──────────────────────┤│2│制式子彈│21顆│扣案，均係口徑9mm制式子彈，具殺傷力。│├──┼──────┼───┼──────────────────────┤│3│制式子彈│11顆│扣案，均口徑9mm制式子彈，具殺傷力，但已於送│││││鑑時試射擊發。│├──┼──────┼───┼──────────────────────┤│4│制式子彈│1顆│係口徑9mm制式子彈，具殺傷力，業經被告於遭查│││││獲前開槍擊發，僅扣得擊發後剩餘之彈殼。│└──┴──────┴───┴──────────────────────┘