裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年易字第320號刑事判決
裁判日期：民國108年04月23日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度易字第320號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳朝來上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12824號、107年度偵字第5145號），本院判決如下：
主文陳朝來無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告陳朝來明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之集合犯意，分別於㈠民國106年9月間起至106年10月26日為警查獲時止，在位於高雄市○○區○○路○段000號「814百貨生鮮超市」前的騎樓內，擺設屬於益智類電子遊戲機「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」(下稱系爭選物販賣機臺)1臺，供不特定人娛樂而經營電子遊戲場業，藉以此營利。嗣於106年10月26日下午1時許，在上址為警查獲，並扣得電腦IC板2片（編號：098201、098202號）、新臺幣（下同）10元硬幣30枚及電子遊戲機
1臺（下稱扣案機臺，責付陳朝來保管）。㈡自106年10月26日起之某日某時許起至107年4月7日再次為警查獲前，另行起意，在位於高雄市○○區○○路○段000號「814百貨生鮮超市」前的騎樓內，擺設屬於益智類電子遊戲機「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」1臺，供不特定人娛樂而經營電子遊戲場業，藉以此營利。嗣於107年4月7日下午1時45分許，在上址為警查獲，並扣得電腦IC板2片（編號：
179371、179372號）、10元硬幣40枚及電子遊戲機1臺（下稱扣案機臺，責付陳朝來保管）；案經高雄市政府警察局湖內分局(下稱湖內分局)報告偵辦，因認被告違反電子遊戲業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業罪嫌云云。
二、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院著有100年度臺上字第2980號判決意旨可資參照）。查本案被告陳朝來既經本院認定不能證明犯罪（理由詳後述），則依上開說明，本案判決所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。復按再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、52年度臺上字第1300號、92年臺上字128號判例要旨足資為參）。
四、公訴意旨認被告違反電子遊戲業管理條例第15條之規定，而涉犯電子遊戲業管理條例第22條之非法營業罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人王○枝於警詢中之證述、湖內分局湖街派出所現場檢查紀錄表、現場照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及經濟部107年5月28日經商字第10700037370號函等件為其主要論據。訊據被告固不否認其並未經申請核准取得電子遊戲場業之營業執照，而分別於前揭時間、地點，擺放扣案機臺1臺，以供不特定人娛樂而營利等事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業犯行，辯稱：伊所擺放之扣案機臺，是伊向寶凱電子企業股份有限公司(下稱寶凱公司)購買的，寶凱公司所生產之扣案機臺是合法的，經濟部已經核定寶凱公司所生產之機臺為「非屬電子遊戲機」，而另1家金桔子國際食品有限公司(下稱金桔子公司)向中國大陸所進口禮品販賣遊戲機臺，是仿冒寶凱公司所生產機臺之外型，但被經濟部認定是「益智類電子遊戲機」，伊所購買之扣案機臺被警察誤認為是金桔子公司所進口之機臺，才會被誤認為是屬「益智類電子遊戲機」，但扣案機臺是伊向寶凱公司購買，並不是向金桔子公司購買等語(見審易第35頁；易字卷第169頁)。
五、經查：㈠被告明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申
請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其並未依上開規定請領電子遊戲場業之營業級別證。而被告分別於如前述時間，各在位於高雄市○○區○○路○段000號之「814百貨生鮮超市」前方騎樓內，擺設扣案機臺1臺，供不特定人娛樂，藉以營利。嗣為警分別於106年10月26日下午1時許、107年4月7日下午1時45分許，在上開地點，分別扣得扣案機臺之電腦IC板各2片（編號：098201、098202、179371、179372號）及10元硬幣各30枚、40枚及扣案機臺1臺（機臺部分於查扣後責付被告保管）等事實，此為被告於警詢、偵查及本院審理中均供述在卷(見高市警湖分偵字第10672521300號卷〈下稱警一卷〉第3至6頁；高市警湖分偵字第10770737600號卷〈下稱警二卷〉第6至9頁；偵字第12824號卷〈下稱偵一卷〉第51、52頁；易字卷第
169至172頁)；核與證人即「814百貨生鮮超市」店長王秀枝於警詢中所證述之情節大致相符(見警一卷第8至10頁；警二卷第第10至12頁)；並有湖內分局湖街派出所106年10月26日現場檢查紀錄表、被告106年10月26日出具之自願受搜索同意書、湖內分局106年10月26日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、湖內分局湖街派出所106年10月26日責付書、湖內分局106年10月26日電玩機檯勘驗紀錄表各1份、10
6年10月26日查獲現場及扣押物品照片22張、湖內分局湖街派出所107年4月7日現場檢查紀錄表、湖內分局107年4月7日扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、107年4月7日查獲現場及扣押物品照片22張、湖內分局107年4月7日機具及IC板查扣單、湖內分局107年4月7日機具代保管條各
1份在卷可稽(見警一卷第12至17、19、39至49頁；警二卷第13、19至22、24至38頁)，復有被告所有扣案機臺內之電腦IC板共4片（編號：098201、098202、179371、179372號）及扣案機臺內之現金即10元硬幣各30枚、40枚，以及扣案機臺(於查扣後責付被告代為保管）扣案可資佐證；是此部分之事實，應可認定。
㈡被告以前開情詞置辯，則本案有爭執者乃被告所擺放之扣案機臺是否屬於「益智類電子遊戲機」？經查：
⒈被告前開所為辯詞，業據被告提出其向寶凱公司購買扣案機
臺之產品服務保證書、經濟部105年4月8日經商字第00000000000號核定扣案機臺為非屬電子遊戲機之函文、扣案機臺之機臺出貨證明單及統一發票等件(見偵卷第5377頁；審易卷第39至43頁)以資為據。嗣經本院依職權向寶凱公司函查有關被告是否曾向該公司購買扣案機臺？及被告所購買扣案機臺之相關產品資料為何？經寶凱公司於107年12月5日提出「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」之產品型錄、型號及彩色照片、經濟部107年6月26日經商字第10702413750號函及被告之送貨單各1份附卷可憑(見易字卷第23至39頁)：並經本院向寶凱公司承辦人員確認：前開「迷你屋二人座
(MINIHOUSE)」產品型錄所載「型號WMH-156S」與被告之送貨單所示「WM156SRN」或「WMH-156SR」均為相同機臺，後面代碼是用來做區別而已，S為迷你小臺的，SR是屋頂為尖頭，SRN表示是2臺1組，型錄上均有相關圖示供參等節，亦有本院107年12月7日辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份附卷可考(見易字卷第31頁)。綜合比對、勾稽被告提出之機臺出貨證明單、統一發票及寶凱公司函覆本院有關扣案機臺之產品型錄資料、送貨單據等證據資料，足資認定被告辯稱其為警所查扣之扣案機臺，係伊向寶凱公司所購買之事實，應非事後虛構之詞，尚非全然不足採信。
⒉復參以證人即寶凱公司業務經理王○超於本院審理中證述：
被告曾經向寶凱公司購買1臺超迷你二人座一組遊戲機臺，該機臺背面有名板，上面有藍色的編碼，依照寶凱公司出貨單上都會記載機臺序號，從該編碼及序號可以確定機臺是否由寶凱公司出貨，警卷內照片所顯示白色遊戲機臺是寶凱公司賣給被告，該機臺有送經濟部評鑑，是經評鑑為「非屬電子遊戲機」，此類機臺不需要電子遊戲場營業執照，如果是「益智類電子遊戲機」及「電子遊戲機」機臺，才需要電子遊戲場營業執照。另外警卷所附經濟部評鑑屬「益智類電子遊戲機」的該臺「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺，是有1家金桔子公司另外從中國大陸進口之機臺，但該機臺是仿冒寶凱公司所生產之超迷你二人座機臺，且因為是由中國大陸進口的關係，海關一定要該公司送評鑑才可進口，結果金桔子公司經取得「益智類電子遊戲機臺」評鑑後，警察即開始取締這類機臺，但寶凱公司有對金桔子公司提出智慧財產民事與刑事訴訟，寶凱公司也已經獲得勝訴；經濟部函覆檢察官所指之被評鑑為「益智類電子遊戲機」，是指金桔子公司所進口之機臺，並非指寶凱公司所生產之機臺；而經濟部認定屬「益智類電子遊戲機臺」之機臺是指金桔子公司進口的那臺「迷你MINI禮品選物販賣機2人」，警察取締也是拿金桔子公司進口那臺機臺之照片去取締，但經濟部所評鑑之機臺與被告遭被查扣之扣案機臺是不同的，且2個機臺外觀顏色也有所區分，送經濟部評鑑為「益智類電子遊戲機臺」的該機臺外觀是藍色的，這臺藍色機臺是在寶凱公司經銷商在中國展覽中展示的機臺，但遭他人拍照拿去送評鑑，偵卷照片之藍色外觀機臺是送評鑑為「益智類電子遊戲機」之機臺，該張照片顯示機臺後面有1個招牌寫「雄翔科技」，這是大陸的廠商，所以伊可以確定這張照片是在中國大陸拍的照片。偵查卷照片所拍攝藍色外觀機臺與本案扣案之白色外觀機臺，內部元件雖然都是寶凱公司的，但寶凱公司與金桔子公司是不同公司，金桔子公司從大陸進口該藍色外觀機臺時，先在海關被查扣，因為遊戲機進來一定要申請評鑑，後來金桔子公司去申請益智類遊戲機後，海關才放行進來，但放行進來的機臺是拷貝寶凱公司所生產之機臺，實際金桔子公司事後所進口之機臺是拷貝機臺，也不是當初金桔子公司送評鑑照片中之機臺，只是外觀一樣而已，金桔子公司只是拿寶凱公司所生產機臺之照片去送評鑑而已。而選物販賣機一定要有保夾，寶凱公司在拍影片時都會告知經濟部評鑑委員，該機臺保證取物金額為何，並且將保證取物之告示張貼在機臺上，投幣達一定金額就保證取物了，如果沒抓到就會一直玩到抓到為止，這是選物販賣機跟一般娃娃機不一樣的地方。可能金桔子公司送評鑑時是送娃娃機，而不是送選物販賣機的營業模式，或者是送審影片可能沒有保證取物的功能，才會被經濟部評鑑為「益智類」。但扣案之超迷你
2人座一組機臺有保證取物，根據被告提出之出貨單據及統一發票，這確實是被告向寶凱公司購買超迷你2人座一組機臺(即2臺1組)及IC板的出貨單據及發票等語(見易字卷第216至223頁)；核之證人王○超於偵查中證述：被告向寶凱公司購買扣案之超迷你2人座一組遊戲機臺，係經評鑑為「非屬電子遊戲機」，而警察所取締之機臺是金桔子公司向中國大陸進口之機臺，該機臺是仿冒寶凱公司生產之超迷你2人座一組機臺，但寶凱公司所生產之機臺已經被經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」；當初金桔子公司從中國進口這批機臺到海關時，被海關要求要送經濟部評鑑，當時金桔子公司所進口之機臺會被評鑑為電子遊戲機，可能是沒有保證取物功能，但寶凱公司生產之超迷你2人座一組機臺是有保證取物功能等語（見偵一卷第63、64頁）；互核證人王○超於偵查及本院審理中所為證述，足見其就被告向寶凱公司購買扣案機臺之過程，及寶凱公司所生產之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺經評鑑為「非屬電子遊戲機」，及寶凱公司所生產之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺與金桔子公司送請評鑑之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺非屬同一機臺之前後緣由等相關細節，前後所述之情節均大致相同，應可認定。
⒊再佐以被告及證人王○超提出所經濟部107年6月26日經商
字第10702413750號函暨所檢附經濟部電子遊戲機評鑑委員會107年6月14日第283次會議評鑑資料，可資認定寶凱公司所生產之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺確實經評鑑認定為「非屬電子遊戲機」；而觀之本案偵查案卷據以認定系爭禮品選物販賣機臺為「益智類電子遊戲機」之前揭經濟部電子遊戲機評鑑委員會106年8月17日第273次會議評鑑資料，固可見經送請評鑑之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺經評鑑認定為「益智類電子遊戲機」，然送請評鑑之公司為金桔子公司；且詳細比對證人王○超所提出之前揭「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺之產品型錄及照片，及卷附扣案機臺之照片，以及「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺送請評鑑之照片，明顯可見寶凱公司之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺及扣案機臺為同一機臺，機臺外觀均為白色，而金桔子公司之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺之外觀則為藍色，另外前2者之機臺取物口及操作處之設置方式，與金桔子公司之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺之取物口及操作處之設置方式，均有所不同；由此足徵寶凱公司之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺及扣案機臺，與金桔子公司之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺，確實非屬同一機臺；然寶凱公司之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺及扣案機臺之外觀、顏色及相關設計均屬相同，顯屬同一機臺之事實，要屬明確。綜此而論，堪認證人王○超前開所為證述，應非虛妄之詞，當足資採信，應足以據為被告有利之認定；由上益見被告前開所為辯詞，尚非全然不足採信。
㈢另參以證人王○超所提出智慧財產局107年度民專訴字第11
號民事判決判決理由所載(見易字卷第237至235頁)，業已明確認定金桔子公司之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺之產品與寶凱公司所擁有「迷你屋二人座(MINIHOU
SE)」機臺之專利產品相同、外觀相同或近似，而認金桔子公司之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺之產品落入寶凱公司所擁有「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺之專利權範圍，而屬侵害寶凱公司所擁有「迷你屋二人座(MIN
IHOUSE)」機臺之專利，以及金桔子公司主張「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺係其於106年8月4日向中國力禧捷科技公司購進報關進口，並提出力禧捷科技公司產品明細表及進口報單以資為憑等事實；從而以觀，足認證人王致超前開所證金桔子公司自中國大陸地區所進口之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺，係屬仿冒寶凱公司所生產之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺乙節，要非虛構之詞，當可資採認。
㈣綜合以上，足徵公訴意旨以前開經濟部評鑑為「益智類電子
遊戲機」之金桔子公司所進口之「迷你MINI禮品選物販賣機
2人座」機臺之評鑑資料，據以認定被告向寶凱公司所購買之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺，係與前述金桔子公司所進口之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺為同一機臺，且屬「益智類電子遊戲機」乙情，即有可疑之處，自難遽為被告不利之唯一認定，至為明確。
㈤又參酌本院函詢經濟部有關金桔子公司所送請評鑑之「迷你
MINI禮品選物販賣機2人座」機臺及寶凱公司所生產之「迷你屋二人座(MINIHOUSE)」機臺是否為相同電子機臺？經評鑑結果不同之原因為何？據經濟部函覆本院表示：【⒈選物販賣機因符合電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段電子遊戲機之定義，應依同條例第6條第1項規定，向經濟部申請評鑑分類。至評鑑分類之結果，係由經濟部電子遊戲機評鑑委員會，依送審個案綜合討論完成評鑑決定。⒉鑑於近年坊間常見的「選物販賣機」（夾娃娃機）之玩法（一投一玩並具有保證取物功能），依之前評鑑認其具有「保證取物」原則，而將其評鑑結果為「非屬電子遊戲機」；惟嗣後發現常因業者設定較高的保證取物金額，誘使玩家產生以小博大之投機心態，故自97年起「選物販賣機」皆被評鑑為「益智類電子遊戲機」。⒊然據經濟部於107年5月15日召開研商「夾娃娃機屬性關事宜」會議，針對「夾娃娃機」評鑑分類訂定參考標準，並提供電子遊戲機評鑑委員會作為夾娃娃機之評鑑標準，上開評鑑參考標準參見經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（如附件）；其要求項目為所附說明書內容應至少載明包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。」，始得評鑑為非屬電子遊戲機，又此兩項評鑑分類參考標準不溯及過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。】等節，有經濟部108年1月8日經商字第10700756770號函暨所檢附經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函及「迷你屋二人座（MINIHOUSE）」申請評鑑資料等件附卷足參(見易字卷第73至80頁)；而衡之證人王○超前開所證：寶凱公司所生產之「迷你屋二人座（MINIHOUSE）」機臺送請評鑑時，所拍攝影片都會說明機臺有保證取物等語；基此，足認被告向寶凱公司所購買之扣案機臺，因生產該機臺之業者即寶凱公司送請評鑑時已提出說明該機臺有保證取物功能，而符合經濟部電子遊戲機評鑑委員會認定是否為「非屬電子遊戲機」之評鑑標準，而經該評鑑委員會認定寶凱公司所送請評鑑之「迷你屋二人座（MINIHOUSE）」機臺為「非屬電子遊戲機」之情，應屬明確。綜此而論，可徵被告辯稱伊所擺放之扣案機臺並非屬益智類電子遊戲機，而係被經濟部評鑑認定為「非屬電子遊戲機」一節，顯非捏造之詞，尚足資採認。
㈥綜上各節所述，被告所擺放之扣案機臺，既非係與公訴意旨
所指之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺為同一機臺，而係與寶凱公司所生產之「迷你屋二人座（MINIHOUSE）」機臺為同一機臺，有如前述；又寶凱公司所生產之「迷你屋二人座（MINIHOUSE）」機臺既經前開經濟部電子遊戲機評鑑委員會認定為「非屬電子遊戲機」，則被告所擺放之扣案機臺既係為「非屬電子遊戲機」，則被告當無需具備電子遊戲場業營業執照，即可擺放扣案機臺以供他人娛樂營業牟利，應無疑義。準此，公訴意旨以經濟部就「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」評鑑認定為「益智類電子遊戲機」之前開函文及評鑑資料，據以認定被告未經申請核准取得電子遊戲場業之營業執照而擺放扣案機臺，違反電子遊戲業管理條例第15條之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業罪嫌乙情，要非無疑，尚難遽為被告有罪之認定。
六、綜上所述，依本案卷內事證至多堪認被告確實分別於上揭時間、地點，擺放扣案機臺供不特定人娛樂，以營業牟利之事實；然被告究否有如起訴意旨所指明知其未經申請核准取得電子遊戲場業之營業執照，竟仍於前述時間、地點，違反電子遊戲業管理條例第15條之規定，而擺放屬於益智類電子遊戲機之「迷你MINI禮品選物販賣機2人座」機臺，因而涉有同條例第22條之非法營業犯行；本院認依本案起訴意旨所憑前述證據，顯不足以資證明被告所擺放之扣案機臺係屬益智類電子遊戲機，而未達於一般人毫無合理懷疑之程度，致本院無從得以確信被告果有涉犯電子遊戲業管理條例第22條之非法營業犯行，以致本院無從形成有罪判決之心證；故依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之唯一認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之涉有電子遊戲業管理條例第22條之非法營業犯行，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國108年4月23日
刑事第四庭法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
中華民國108年4月23日
書記官李宛蓁