裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審原訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審原訴字第15號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李健明指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度少連偵字第249號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受法治教育課程貳場次。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104年11月23日晚間7時許，在其位於桃園市○鎮區○○路○○○巷○○弄○○號9樓之2居所內，將非屬液態注射製劑之粉末愷他命置於桌上而無償轉讓與少年張○家（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）以捲菸吸食之方式施用。嗣於104年11月24日下午4時15分許，在上址居所為警查獲，並扣得與本案無關之愷他命1包（含無法與愷他命完全析離之包裝袋1個，驗前毛重1.54公克，驗餘毛重1.5373公克）、愷他命研磨
K盤1個、愷他命研磨卡片1個，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人張○家於警詢及檢察官偵訊時之證述相符（見偵查卷第14至18、52至53頁），另查獲時所扣得之結晶顆粒1包，經臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分（含無法與愷他命完全析離之包裝袋1個，驗前毛重1.54公克，驗餘毛重1.5373公克）乙節，此有搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104年12月7日出具之報告編號：UL/2015/B0000000號濫用藥物檢驗報告附卷可查（見偵查卷第21至24、
26、28、46頁），堪認被告上開自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於
104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
二、次按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告於本院準備程序時供稱知悉愷他命得以作為藥品使用（見本院準備程序筆錄第3頁），另酌以被告轉讓予少年張○家之愷他命係粉末狀，添加在香菸內以抽菸方式施用，與一般臨床使用之型態不符，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月4日公布施行前之修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至被告轉讓之對象雖屬未成年人，然因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（最高法院101年度第8次刑庭會議決議意旨參照），附此說明。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓偽藥愷他命致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，並斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量、犯後態度尚可，兼衡其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告因一時失慮而為本件犯行，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，是本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新並避免短期自由刑之弊端；又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，故依刑法第74條第2項第5款之規定，被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務，另為促使被告尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期內接受法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
四、愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第292號判決意旨參照）。被告雖於上開時地將愷他命無償轉讓予少年張○家施用，然其所轉讓之愷他命部分，少年張○家已施用完畢，而扣案之愷他命為被告所有，依據卷內資料，亦無證據證明少年張○家有取得扣案愷他命之意，故扣案之愷他命1包，顯與本件被告上開轉讓愷他命之犯行無關，爰不為沒收之諭知。另扣案之愷他命研磨K盤1個、愷他命研磨卡片1個，均查無證據證明與被告本次轉讓毒品有關，且非違禁物，自不予宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國105年6月29日附錄論罪科刑法條修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。