裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第119號民事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第119號上訴人 駱建福
駱健全 被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕 訴訟代理人 林意惠 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
1年1月13日本院鳳山簡易庭100年度鳳簡字第709號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第
1款定有明文。而第三人起訴請求確認他人間之某法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之當事人。準此，若該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力，自及於另一方當事人。查本件被上訴人起訴請求確認上訴人駱建福與駱健全間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍1/2），及其上建物建號351即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○○號房屋（權利範圍1/2）（下稱系爭房地）之買賣關係不存在，並請求駱建福塗銷所有權移轉登記，經原審為其勝訴之判決後，駱建福不服原判提起上訴，揆諸前揭說明，系爭房地買賣關係存否對駱建福與駱健全必須合一確定，故駱建福上訴之效力，自及於駱健全，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：駱健全前與被上訴人訂立小額循環信用貸款契約，約定駱健全得持卡向被上訴人借貸，但應按期繳款清償，詎駱健全借款使用後，卻未依約清償，截至97年5月15日止，已積欠被上訴人新臺幣（下同）92,890元，及自民國97年5月16日起至清償日止，按年息20％計算之利息未償。駱健全嗣為逃避追償，竟於97年1月21日以買賣為登記原因，將系爭房地所有權移轉登記予其兄駱建福所有，然渠等間應無實際價金之交付，顯以妨害債權人債權之行使為目的，並無買賣真意，依民法第87條規定，渠等就系爭房地之債權買賣行為及物權移轉行為應均屬無效。又渠等為兄弟關係，就系爭房地所為之買賣亦應視同為贈與，是駱健全無償移轉系爭房地之行為自已損及被上訴人之債權，為此，先位依民法第87條第1項、第242條、第179條；備位依民法第
244條第2、4項規定提起本訴。並先位聲明：㈠確認駱建福、駱健全間就系爭房地於97年1月10日所為之買賣關係不存在；㈡駱建福應將系爭房地於97年1月21日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為駱健全所有；備位聲明：㈠駱建福、駱健全間就系爭房地以買賣為原因所為之債權行為及物權行為，均應予撤銷；㈡駱建福應將系爭房地於97年
1月21日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為駱健全所有。
三、上訴人方面：㈠駱健全則以：系爭房地原為伊母親所有，母親過世後，由伊
與駱建福繼承，並向土地銀行辦理抵押貸款，因伊無力繳付貸款本息，故將系爭房地過戶予駱建福，由其負責繳納貸款等語，以資抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡駱建福未於原審言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審經審理後，認被上訴人之先位聲明請求為有理由，判決確認駱建福、駱健全間就系爭房地於97年1月10日所為之買賣關係不存在，且駱建福應將系爭房地於97年1月21日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為駱健全所有。駱建福不服，提起上訴。並於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審及利益被剝奪，致受不利之判決，需發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院89年度台上字第2296號、84年度台上字第58號判決意旨參照）。另送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。民事訴訟法第136條第1項前段、第138條第1項分別定有明文。依此規定，送達文書應以受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所，必已依法送達於上開處所而不獲會晤應受送達人，亦無法依民事訴訟法第137條規定，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人時，始得為寄存送達。
六、經查：㈠被上訴人於102年10月19日具狀提起本訴，並於書狀載明駱
建福之送達處所為其戶籍地即「高雄市○○區○○路○○巷○○○號」（下稱系爭地址），原審嗣乃依系爭地址對駱建福送達相關訴訟文書及傳票，而由駱建福之父親 駱佳夫 或其弟弟駱健全代為收受，後原審指定於102年12月30日為言詞辯論期日，該言詞辯論通知書亦依系爭地址送達，而寄存送達於該址管區之中庄派出所，原審嗣於上開辯論期日依被上訴人之聲請為一造辯論判決，並再依系爭地址送達原審判決書，此有起訴狀、戶籍謄本、送達證書、言詞辯論筆錄、判決書等件附於原審案卷可參。
㈡惟查，駱建福實際上並未居住於系爭地址，而係居住於高雄
市○○區○○路○段000號3樓，此經駱建福於本院102年度鳳再簡字第1號再審之訴事件中提出富邦產險保險單、合作金庫商業銀行與臺南第三信用合作社書信信封、結婚喜帖、各類掛號郵件登記簿等件為證（見該案卷第10至22頁)，且經高雄市政府警察局林園分局中庄派出所員警查訪後表明駱建福並未居住於系爭地址，而現住高雄市鳳山區等語，亦有高雄市政府警察局林園分局102年10月17日高市00000000000000000號函檢附之發交案件查訪表1份附於該卷可憑（同上卷第49至50頁)，足認駱建福已久無居住系爭地址之意，並已變更意思以高雄市○○區○○路○段000號3樓為其住所，自不得僅憑原戶籍登記之資料，認系爭地址為其住所，本院102年度鳳再簡字第1號再審之訴確定裁定亦同此認定，則原審將開庭通知書依系爭地址為寄存送達，顯不符合民事訴訟法第138條第1項規定之要件，難認已生合法送達通知之效果。而不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應駁回到場當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日（民事訴訟法第386條第1項第1款），則原審依被上訴人之聲請為一造辯論，進而判決，駱建福無從進行攻擊防禦，其訴訟程序自有重大瑕疵，且對駱建福之審級利益有重大影響。又駱建福上訴後，兩造就本件並未同意由本院裁判，揆諸前揭規定及說明，駱建福提起上訴指摘原審判決不當，求予廢棄，自屬有據，為維持上訴人之審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並發回本院鳳山簡易庭審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條規定，判決如主文。
中華民國103年4月24日
民事第五庭審判長法官張維君
法官秦慧君法官郭宜芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年4月24日
書記官何秀玲