裁判字號：最高法院105年台上字第570號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第五七○號上訴人 姚昱彤 選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第一八四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第四二二三、八七九九、一一九五二、一六八四二、一六八四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人姚昱彤上訴意旨略以：㈠原判決附表二之一編號詠大冷涷材料有限公司及昱鋒實業
有限公司部分係真實交易，原審不採信其提出之訂購單或單據影本及證人 邱曉萍 、 楊朝富 （上訴理由狀載為 楊哲雄 ）之證言，而為不利其認定，採證違反證據法則或有證據上理由矛盾之違法。
㈡其自民國92年2月起至97年12月止之開立不實發票及幫助納
稅義務人逃漏稅捐之行為，本質上具「集合犯」形態，係單一之重覆行為，應合屬接續犯，原判決認係獨立之數行為，其說理薄弱、未盡，法律之適用不當。且依「一期」、「對象」為罪數計算之認定標準，認幫助不同營業人於不同期別逃漏稅捐之行為，係犯意各別之數行為；然就其附表二之三、二之四不另為無罪諭知部分，又以「公訴人認此部分與前開有罪部分中犯罪事實二、三部分，具集合犯包括一罪關係，爰不就此另為無罪諭知」，原判決就有罪部分，不採檢察官看法，為分論併罰，於無罪部分，卻採檢察官集合犯之看法，而不另為無罪諭知。此種割裂判決作法，顯有矛盾，亦有已受請求之事項未予判決之違法。
㈢其無原判決所指之犯行。原判決僅依共同被告 鄭慶祥 、楊朝
富及證人 尹美雲 之第一審供述，即認其有原判決事實二所載犯行，惟依上開證人證言，尚不足以證明本件無實際交易，實則本件非全屬不實交易，非全部發票均屬虛偽，利年億企業有限公司（下稱利年億公司）與亦聖有限公司等間，確有交易，原審未盡調查能事，遽認全部發票不實，有調查職責未盡之違法。
㈣原判決附表二之二編號1、8、17、22、32、33、36、47、
48、50所示發票，依有利被告原則，應認係96年4月24日以前填載，均應有中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定之適用，原判決未依法減刑，有適用法則不當之違法。
㈤原判決認其與 詹吉忠 係共同正犯，量刑卻較詹吉忠為重，並未說明理由，為理由不備。
㈥原判決不另為無罪諭知部分，判決理由不備云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重論處其犯如原判決附表二之一及二之二所示共同連續或共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪刑（附表二之一及二之二編號4至7、12至16、18至21、25至31、46、64至67部分，各予減刑）。就該填製不實重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。就其事實欄二部分，係依上訴人及共同正犯鄭慶祥之部分自白、共同正犯楊朝富之自白、佐以上訴人之切結書、證人 詹文琪 、鄭慶祥、 蕭風順 、 蕭景日 、尹美雲、 黃川明 、 張智能 、 曾軍耀 、詹吉忠等人於本案之證言、 林麗如 、 吳碧涼 於另案之證言及利年億公司取得及開立不實發票金額明細表等卷內書證、資料，認上訴人有此部分犯行。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞均不可採；證人邱曉萍、楊朝富於原法院另案之證言，均難憑為有利上訴人之認定；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：
㈠原判決說明本件犯行如何不具集合犯本質，亦不符接續犯之
行為概念，依犯罪時間係在刑法修正刪除連續犯之前或後，而分別依連續犯規定論以一罪，或予分論併罰。附表二之二編號1、8、17、22、32、33、36、47、48、50所示不實發票，經提出憑為扣抵稅捐，而幫助納稅義務人逃漏稅捐之行為時間，均在96年4月24日之後。則原判決未依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，核無違誤。
㈡檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，法院審理結果若
認檢察官起訴被告之犯罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，原屬合法。原判決於理由說明上訴人不另為無罪諭知部分，公訴人既認與有罪部分具集合犯包括一罪之關係，而不就此部分另為無罪諭知，核無不法，亦無已受請求之事項未予判決問題。
㈢刑事訴訟之上訴，乃受不利益判決之被告，為自己之利益，
請求上級法院救濟之制度。上訴意旨㈥就原判決不另為無罪諭知部分，指摘此部分理由不備。核係為自己之不利益上訴，顯非適法之上訴理由。
㈣刑之量定係事實審法院得予自由裁量之事項，原判決以上訴
人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，尚難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨量刑之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於想像競合所犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐輕罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年三月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官陳宏卿法官吳信銘法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月十五日
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