裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2024號刑事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2024號上訴人即被告 張致晃 選任辯護人 黃慧仙 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1233號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14860號、109年度毒偵字第2523號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
張致晃犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案之SAMSUNG手機（IMEI碼：000000000000000000號、000000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張致晃知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月27日23時許，以其持有之扣案SAMSUNG手機（IMEI碼：000000000000000000號、000000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張）內通訊軟體LINE與 簡志龍 聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）6千元販賣第二級毒品甲基安非他命3公克之合意，張致晃隨即透過Lalamove（拉拉快遞）外送平台下單，指定派送物品至新北市○○區○○○路000號給簡志龍收受，張致晃即於翌日（即28日）0時許，在其位於桃園市○○區○○○路00巷00弄0號居所之社區門口，將甲基安非他命1包（淨重2.9131公克，驗餘淨重2.9107公克）包裝後交與不知情之外送員，外送員即將該內含甲基安非他命之包裹送至上址與簡志龍，嗣於同年月29日11時48分許簡志龍再將6千元價金匯款至張致晃提供之中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號，戶名： 周雅惠 ）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
均坦承不諱（見偵卷第31至39、225至227頁、原審卷第174、279頁、本院卷第127頁），核與證人即購毒者簡志龍於警詢、偵訊之證述情節相符（見他字卷第50至57、96至98頁），並有被告居所之社區大樓監視器畫面擷圖照片、檢舉人手機內通聯記錄之擷圖照片、拉拉快遞APP訂單紀錄擷圖照片、簡志龍之住家外觀照片等共10張、被告與簡志龍之對話紀錄內容摘要與擷圖照片、新北市政府警察局新莊分局109年2月28日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：簡志龍）、新北市政府警察局新莊分局新莊派出所警員 馮戎 109年7月8日職務報告書、新北市政府警察局新莊分局109年4月26日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（受執行人：張致晃）、被告居所之現場蒐證照片、扣案之被告手機電磁紀錄照片、通訊軟體LINE暱稱「我是壞蛋中的好蛋」個人檔案、好友頁面、手機桌面顯示拉拉快遞之APP圖示、個人頁面、寄件紀錄、109年2月27日寄件紀錄等照片、證人簡志龍之手機翻拍其與被告之通訊軟體LINE對話內容擷圖照片、中國信託商業銀行股份有限公司109年11月24日中信銀字第109224839297901號函檢送帳號000000000000號（戶名：周雅惠）於109年2月至同年11月18日之交易明細各1份附卷可參（見他字卷第7至12、15至27、70、183頁，偵卷第66至69、77至89、115至
131、133至155頁、原審卷第79至126頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按非法販賣第二級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公
然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。查：被告於本院審理中坦認其向「 雍正 」購買的甲基安非他命約1公克1,900元，然後賣給簡志龍是1公克2,000元，所以賣1公克有賺100元之情（見本院卷第127頁），又購毒者簡志龍係被告透過網路偶然結識之買家乙節，業經證人簡志龍於警詢時陳述明確（見偵卷第52至53頁），可見雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償挺而走險之理，是被告確有販售甲基安非他命以獲利之犯意，被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品既遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效，修正後第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」；而修正前之第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，故修正後販賣第二級毒品罪之法定刑中有期徒刑與罰金刑度，均有所提高，顯然較修正前為重，經新舊法比較結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處，合先敘明。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告利用不知情拉拉快遞外送平台之成年外送員為之，係間接正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行
，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」，然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告前因犯轉讓禁藥案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴字第1568號判處有期徒刑5月確定，於107年9月11日執行完畢出監乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，應依法加重其刑。惟被告所犯販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得再加重其刑，是僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之，附此敘明。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。且毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後，即同年7月15日施行。而修正後該條項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正前該條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑事由之該當門檻，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，是不論依上開條項修正前、後之規定，均不影響其符合減刑要件之結果，刑罰規範狀態並無變更，亦即無「法律適用實質變更」，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊雖被告於警詢、原審及本院陳稱：我賣給簡志龍之毒品為向
綽號「雍正」之人購買等語（見偵卷第39至40頁、原審卷第175頁），惟新北市政府警察局新莊分局於原審中函覆：員警依照被告提供之資料追查，因時隔久遠，無法調閱相關監視器佐證，且被告說詞反覆，所述交易地點亦無正確，故員警無法證明「雍正」即為被告之毒品來源乙節，有該局110年1月4日新北警莊刑字第1094077540號函暨檢送職務報告1份在卷可稽（見原審卷第193至195頁）；又新北市政府警察局新莊分局於本院審理中另函覆：交易時間因久遠暨未能有匯款記錄及對話記錄等相關資料可供佐證，且被告說詞反覆，無法查證綽號「雍正」之 黃威龍 係被告毒品來源，亦有該局110年7月26日新北警莊刑字第1104032410號函暨檢送職務報告1份在卷可稽（見本院卷第103至105頁），足見並未因此查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
四、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審認被告犯販賣第二級毒品罪，而予論罪科刑，固非無見
。惟原判決並未審酌被告就所犯販賣第二級毒品罪賺取之價差為300元一節，所為之刑期量處，自有未合。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責仼為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財
物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，兼衡本件販賣毒品之數量非鉅，所賺取之價差為300元，及其犯罪動機、目的、手段、情節，並審酌其智識程度、家庭、經濟、患有缺血性心肌病變合併心衰竭、冠心病經冠狀動脈氣球擴張及支架植入術後、心律不整之生活狀況（見原審卷第185頁之診斷證明書），犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查本件扣案之SAMSUNG手機1支（IMEI碼：000000000000000000號、000000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告作為聯絡販賣毒品交易事宜所用，業據被告供承在卷（見原審卷第174頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於主文第2項下宣告沒收。其餘扣案物部分，被告於本院準備程序自陳：安非他命2包是我施用剩下的，吸食器、分裝勺、吸食器零件均為我施用所使用，磅秤、分裝袋、封口機、泡綿包裝紙、存摺簿、提款卡均與本案無涉等語（見原審卷第174頁），亦無其他證據足以認定與本案販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。
⒉被告之販毒所得6,000元，未據扣案，應依刑法第38條之1第1
項前段、第3項規定，於主文第2項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國110年9月2日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國110年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。