裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第449號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人梁基暉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2764號、第2942號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑陸年捌月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以其所有如附表二編號1至編號3所示之行動電話SIM卡插入其所有之如附表二編號4所示之行動電話機具為聯絡工具，於附表一編號1至編號5所示之交易時間、交易地點，分別以附表編號1至5所示之交易方式、交易價格，共販賣第二級毒品甲基安非他命予 林高輝 2次、 王木松 2次、 何俊宏 1次。
嗣經臺灣彰化地方法院檢察署指揮司法警察實施通訊監察，而循線查知上情，並於99年3月10日為警持檢察官核發之拘票，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號拘獲，並扣得甲○○所有供本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之如附表二編號1至編號4所示之物及與本案無關之如附表二編號5所示之物。
二、案經臺中縣警察局刑事警察大隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林高輝、王木松、何俊宏於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人林高輝、王木松、何俊宏上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，證人林高輝、王木松、何俊宏之警詢筆錄，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、非供述證據部分：
（一）通訊監察譯文部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。
本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告、辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
（二）扣案之如附表二編號1至編號4所示之物，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人林高輝於警詢及偵訊中（99年度他字第558號卷第51頁至第55頁、第61頁至第62頁）、證人王木松於警詢及偵訊中（同上他卷第63頁至第65頁、第70頁至第71頁）、證人何俊宏於警詢及偵訊中（99年度偵字第2764號卷第65頁至第68頁、第72頁至第75頁）之證述內容相符，復有臺灣臺中地方法院99年度聲監字第167號、99年度聲監續字第24
3號通訊監察書及電話附表暨通訊監察譯文（同上偵卷第40頁至第44頁、第23頁、第31頁、第68頁反面）附卷可稽，並有扣案之如附表二編號1至編號4所示之物可資佐證，堪認被告之自白確與事實相符。
二、又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又甲基販賣毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本案被告先後於附表一所示之時間，以附表一所示之價格，販賣甲基安非他命予證人林高輝2次、證人王木松2次、何俊宏1次，且被告於本院審理中自承係從附表一編號1至編號
5之犯行中獲取利差以賺取自己施用毒品之花費（本院卷第50頁），顯見被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應堪認定。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為如附表一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表所示5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告就附表一編號1至編號5所示之犯行，於偵查中（同上他卷第89頁至第89頁反面、同上偵卷第80頁至第81頁）及本院審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告本身有施用毒品之惡習，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品耗費甚鉅，施用者常為購買毒品鋌而走險，嚴重敗壞社會治安，竟為謀取個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量被告犯罪之手段、販賣毒品之期間、次數、數量、金額，及其之素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪後坦承犯行，顯有悔意、犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
二、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。經查：
（一）被告於附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林高輝部分，所得分別為1000元、2000元；於附表一編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王木松部分，所得均為1000元；於附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予何俊宏部分，所得為4500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
（二）扣案之如附表二編號1至編號3所示之行動電話SIM卡雖分別以案外人 許宗傑 、 莊順泰 及 陳金池 名義所申請，有遠傳電信股份有限公司基本資料查詢及臺灣大哥大資料查詢各1份在卷可稽（本院卷第17頁至第19頁），惟附表二編號1至編號3所示之行動電話SIM卡之實際所有權人均為被告等情，業據被告於本院審理時供陳在卷（本案卷第48頁）；另扣案如附表二編號4所示之行動電話機具1支為被告所有之物，亦據被告陳明甚詳（本院卷第48頁）。而附表二編號1所示之行動電話SIM卡與附表二編號4所示之行動電話機具為被告犯附表一編號1所用之物；附表二編號2所示之行動電話SIM卡與附表二編號4所示之行動電話機具為被告犯附表一編號2所用之物；附表二編號3所示之行動電話SIM卡與編號4所示之行動電話機具為被告犯附表一編號3、4所用之物；附表二編號1所示之行動電話SIM卡與編號4所示之行動電話機具為被告犯附表一編號5所用之物，均為被告自承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表一編號1至編號5所示罪刑項下諭知沒收。
（三）扣案如附表二編號5所示之行動電話SIM卡，雖為被告所有之物，然無證據證明與被告本件犯行有關，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中華民國99年6月4日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官羅永安法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月4日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────────┐│編│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│主文││號││││(新臺幣)│││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│1│99年2月11│彰化縣伸港鄉│由林高輝於左列│1000元│甲○○販賣第二級毒│││日18時43分│和港路太祖魷│時間以其所使用││品，處有期徒刑參年│││後某時│魚小吃店旁│之0000000000││拾月。扣案之如附表│││││號行動電話，與││二編號1及編號4所│││││甲○○持用之09││示之物，均沒收；未│││││00000000號行動││扣案之販賣第二級毒│││││電話聯絡，於議││品所得財物新臺幣壹│││││妥購買甲基安非││仟元沒收之，如全部│││││他命之時、地及││或一部不能沒收時，│││││交易價格後，林││以其財產抵償之。│││││ 財毅 隨即前往左│││││││列地點將1000元│││││││份量之甲基安非│││││││他命1小包交付│││││││予林高輝，雙方│││││││並言明事後再行│││││││付款，林高輝則│││││││於同年月13日始│││││││交付購買上開甲│││││││基安非他命之價│││││││金1000元現金予│││││││甲○○││││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│2│99年2月22│林高輝位於彰│由林高輝於左列│2000元│甲○○販賣第二級毒│││日20時45分│化縣和 美鎮孝 │時間以其所使用││品，處有期徒刑參年│││後某時│ 德路 98巷27號│之門號00000000││拾月。扣案之如附表││││之住處附近│90號行動電話，││二編號2及編號4所│││││與甲○○持用之││示之物，均沒收；未│││││門號0000000000││扣案之販賣第二級毒│││││號行動電話聯絡││品所得財物新臺幣貳│││││，於 議妥 購買甲││仟元沒收之，如全部│││││基安非他命之時││或一部不能沒收時，│││││、地及交易價格││以其財產抵償之。│││││後，林高輝隨即│││││││前往左列地點交│││││││付現金2000元予│││││││甲○○，甲○○│││││││並當場將2000元│││││││份量之甲基安非│││││││他命1小包交付│││││││予林高輝│││││││││││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤││99年2月10│彰化縣和美鎮│由王木松以其所│1000元│甲○○販賣第二級毒│││日17時26分│鹿和路85度│使用之（047）││品，處有期徒刑參年││3│後某時│C咖啡店旁之│722356號室內電││拾月。扣案之如附表││││停車場│話，與甲○○持││二編號3及編號4所│││││用之0000000000││示之物，均沒收；未│││││號行動電話聯絡││扣案之販賣第二級毒│││││，於議妥購買甲││品所得財物新臺幣壹│││││基安非他命之時││仟元沒收之，如全部│││││、地及交易價格││或一部不能沒收時，│││││後，王木松隨即││以其財產抵償之。│││││前往左列地點交│││││││付現金1000元予│││││││甲○○，甲○○│││││││則將1000元份量│││││││之甲基安非他命│││││││1小包交付予王│││││││木松│││││││││││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│4│99年2月11│甲○○位於彰│由王木松以其所│1000元│甲○○販賣第二級毒│││日21時41分│化縣伸港鄉七│使用之（047）││品，處有期徒刑參年│││後某時│嘉村中華路23│722356號室內電││拾月。扣案之如附表││││2號之住處附│話，與甲○○持││二編號3及編號4所││││近│用之0000000000││示之物，均沒收；未│││││號行動電話聯絡││扣案之販賣第二級毒│││││，於議妥購買甲││品所得財物新臺幣壹│││││基安非他命之時││仟元沒收之，如全部│││││、地及交易價格││或一部不能沒收時，│││││後，王木松隨即││以其財產抵償之。│││││前往左列地點交│││││││付現金1000元予│││││││甲○○，甲○○│││││││則將1000元份量│││││││之甲基安非他命│││││││1小包交付予王│││││││木松││││││││││├─┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────────┤│5│99年2月17│國道三號高速│由何俊宏以其所│4500元│甲○○販賣第二級毒│││日18時44分│公路和美交流│使用之00000000││品，處有期徒刑肆年│││後某時│道下附近之某│21號行動電話，││貳月。扣案之如附表││││土地公廟前│與甲○○持用之││二編號1及編號4所│││││0000000000號行││示之物，均沒收；未│││││動電話聯絡，於││扣案之販賣第二級毒│││││議妥購買甲基安││品所得財物新臺幣肆│││││非他命之時、地││仟伍佰元沒收之，如│││││及交易價格後，││全部或一部不能沒收│││││何俊宏隨即前往││時，以其財產抵償之│││││左列地點交付現││。│││││金4500元予 林財 │││││││毅，甲○○則將│││││││4500元份量之甲│││││││基安非他命交付│││││││予何俊宏││││││││││└─┴─────┴──────┴───────┴─────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼───────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話SIM卡1張│├──┼───────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話SIM卡1張│├──┼───────────────────┤│3│門號0000000000號行動電話SIM卡1張│├──┼───────────────────┤│4│PierreCardin牌行動電話機具1支│├──┼───────────────────┤│5│門號0000000000號行動電話SIM卡1張│└──┴───────────────────┘