裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第1197號民事判決
裁判日期：民國106年02月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決105年度訴字第1197號原告 呂國維
駱 呂清月 兼上二人共同訴訟代理 呂宗祐 原告 呂麗玲 訴訟代理人 李清泉 律師被告 徐華文 訴訟代理人 江東原 律師
羅盛德 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1項定有明文。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別亦有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號裁判要旨參照）。經查，本院104年度司執字第44987號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件），原於民國105年1月29日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於105年3月2日實行分配，原告於105年2月23日具狀聲明異議，經本院民事執行處轉知被告，並於105年3月4日以北院木104司執福字第44987號函命原告於10日內提出已就異議事項提起訴訟之證明，原告遂於105年3月14日對被告提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處陳報起訴證明等情，業據本院調閱系爭執行事件全卷查明無訛，原告既均已於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議， 嗣於 收受本院民事執行處通知有反對陳述之日起10日內向本院提起分配表異議之訴，並陳報起訴證明，揆諸前揭說明，程序即無不合，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時原聲明：系爭分配表次序10即被告之分配金額應更正為本金新臺幣（下同）750,000元、利息375,000元、違約金1,350,000元合計共2,475,000元，次序11即原告等四人分配金額由零應更正為本金2,100,000元、違約金300,000元合計共2,400,000元（違約金超過300,000元部分為普通債權），次序12執行債權人 李日樂 分配金額由零應更正為本金2,602,462元（見本院卷㈠第3頁），嗣於105年
6月24日具狀變更訴之聲明為：系爭分配表中次序10即被告之分配金額逾本金750,000元、利息375,000元、違約金1,350,000元合計共2,475,000元部分應予剔除，剔除之金額由本院民事執行處重新分配（見本院卷㈠第71頁），復於10
5年9月7日具狀追加先位聲明，並補正備位聲明為：㈠先位聲明：系爭分配表中次序10所列被告之第3順位抵押權本金750,000元與利息2,469,247元及違約金8,595,000元，共計11,814,247元，均不得列入分配，其分配所得金額7,477,462元應予剔除。備位聲明：系爭分配表其中次序10即被告徐華文之分配金額逾本金750,000元、利息375,000元、違約金1,350,000元合計共2,475,000元部分，應予剔除，剔除之金額由本院民事執行處重新分配。（見本院卷㈠第11
0頁），經核原告所為訴之追加，係屬基於同一基礎事實而為，且不甚礙被告防禦及訴訟之終結，與前揭規定核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠本件債務人 葉永興 前將其座落臺北市○○區○○段○○段00
0地號86平方公尺之土地（下稱系爭土地）設定抵押權予原、被告，嗣經系爭執行事件於104年12月16日以1,450萬元拍定。被告就此執行標的物設有第3順位100萬元之普通抵押權，存續期間為72年1月22日至73年1月21日；原告等4人即訴外人 呂林碧雲 之繼承人在此執行標的物上設有第4順位240萬元之最高限額抵押權，訴外人李日樂，則就此執行標的物上設有第5順位800萬元之最高限額抵押權，先此說明。
㈡先位聲明部分：
⒈按請求權因15年間不行使而消滅、消滅時效自請求權可行使
起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。債權人若未在上開5年除斥期間內行使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第
243條但書規定意旨，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權，乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨參照）。
⒉查葉永興於72年1月22日向被告借款75萬元並設定擔保債權
總金額為100萬元之系爭第3順位抵押權予被告，存續期間自72年1月22日起至73年1月21日，清償日期為73年1月22日。從而，被告系爭借款債權於73年1月22日即屆清償期，系爭第3順位抵押權所擔保債權之消滅時效，自可行使該債權請求權之日即73年1月22日起算，已於88年1月22日時效完成而消滅。又依民法第880條規定，系爭第3順位抵押權即因被告於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權而於93年1月22日消滅。被告自無權就系爭執行事件之拍賣金額受到分配。
⒊又被告雖提出葉永興於104年12月22日由高雄地方法院公證
人 王寶鋒 認證之借款證明書（下稱系爭借款證明書），然該借款證明書內所載借款利息為年息10％，與系爭第3順位抵押權登記謄本不符，且係於5年除斥期間屆滿後始作成，不具任何效力，充其量係徐華文向建設公司請款100萬元之用。葉永興既怠於以被告系爭第3順位抵押權已於93年1月22日消滅而無權受分配為由提出主張，原告自可依據民法第
242條等規定代位主張如先位聲明。㈢備位聲明部分：查被告向執行法院所陳報之債權為本金750,
000元，利息自72年1月22日至104年12月16日共12,017天，違約金自72年1月22日至104年12月16日共12,017天，按每月每萬元300元計算計8,595,000元合計共11,814,247元，執行法院將拍賣價款扣除土地增值稅、地價稅、執行費及第1、2順位抵押權分配金額等後之餘額7,477,462元全數分配予被告，致原告之抵押權優先債權分文未受分配，被告所陳報之債權中利息及違約金有明顯違誤之處，茲陳述如下：
⒈依民法第126條之規定，利息請求權時效僅為5年，逾5年
不行使即歸消滅，準此，被告得請求分配之利息債權僅5年，而被告所陳報之利息計算期間長達32年10個月又25天，是超過375,000元（計算式：750,000元×10％×60月＝375,
000）之利息應予剔除。⒉再依民法第125條之規定，違約金請求權時效為15年，逾15
年不行使即歸消滅，復依同法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」準此，被告所陳報約定之違約金係按每月每萬元300元計算，換算成利率高達36％，至其違約金額高達8,595,000元比其原借款本金債權750,000元高出11.46倍之多，已屬重利違法行為，為此陳請鈞院鑒核參酌民法第204條之規定，將違約金之利率調降至年利率12％較符法治，且被告所陳報之違約金計算期間長達32年10個月又25天，是超過1,350,000元（計算式：750,000元×12％×15年＝1,350,000元）之違約金應予剔除。
⒊從而，被告得以優先分配之債權應為2,475,000元（計算式
：（750,000元本金＋375,000元利息＋1,350,000元違約金＝2,475,000元），逾此金額應予剔除，不得分配。
㈣並聲明：㈠先位聲明：系爭分配表中次序10所列被告之第3
順位抵押權本金750,000元與利息2,469,247元及違約金8,595,000元，共計11,814,247元，均不得列入分配，其分配所得金額7,477,462元應予剔除。㈡備位聲明：系爭分配表其中次序10即被告徐華文之分配金額逾本金750,000元、利息375,000元、違約金1,350,000元合計共2,475,000元部分，應予剔除，剔除之金額由本院民事執行處重新分配。
二、被告答辯略以：㈠按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以
拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，最高法院85台上389號判決意旨參照。罹於時效之債權仍有履行可能，參酌前開最高法院判決意旨，被告即債權人之受領給付權，不因此受影響，此乃債務人清償對債權人之債務、債權人受領債務人之給付，事理所至明。從而原告即第三人，以後次序之債權人地位欲凌駕於先次序債權人之債權債務關係，而擅加主張時效抗辯，非為法所許。且時效利益之拋棄係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之。民法第147條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。因時效受利益之人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，因時效受利益之人不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院83年度台上字第2924號判決明文參照。
⒈原告所代位主張者係被告債權已因時效完成後未實行抵押權
而消滅，然事實上葉永興與被告為多年之朋友，葉永興於72年1月22日向被告借錢，被告基於朋友關係多次軟性追討，然多年來葉永興均無法償還，然被告基於多年情誼除借予本案債權75萬元之外，更有多次急難而借款或幫助葉永興，並順便請求葉永興償還借款，有證人 王正宗 在場或由王正宗代被告向葉永興請求，葉永興均承諾日後將會返還，被告亦相信並持續協助葉永興，葉永興多年來均經被告請求後承認被告債權存在又兩造均為具有通常智識之成年人，衡諸一般常情，被告豈有可能任由葉永興一再借款而無請求償還之理，苟葉永興未答應以不動產清償抵押債務及其他債務，豈會兩人長達三十多年均未撕破臉又維持良好朋友關係，被告又豈有可能一再協助幫忙，並臨危多次援助，可證被告多年來均有行使請求權。
⒉嗣於104年被告經通知系爭不動產業經拍定，遂再與葉永興
聯繫，葉永興此表示積欠被告之債權連同利息、違約金已可償還，兩人均開心能解決此一拖延許久之債務，惟因最初借貸契約難以找尋，被告遂邀葉永興依兩造最初借貸契約內容簽立系爭借款證明書，葉永興亦滿口應允而於104年12月22日親自簽立借款證明書，並持之前往公證，於同日寄予被告，依經驗邏輯而言，倘葉永興歷來均未承認被告之債權存在或認已罹於時效，豈會於此時依其自由意志，欣然於系爭借款證明書上載明利息、違約金之約定，更載明迄今並未清償借款及利息，顯見其已拋棄時效利益，執行處亦係以系爭借款證明書所載內容製作分配表，益徵原告無憑無據主張時效抗辯顯無理由。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年台上字第90
9號、94年台上字第2230號判決足資參照。查依債之相對性原則，並參上開最高法院判決，有關違約金是否過高僅消費借貸契約當事人間所得主張之權利，不容契約以外之當事人恣意主張；縱令係由債務人為主張，亦應就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，故原告即第三人自不得任意主張法院應職權酌減違約金，甚明。次查原告任意主張應參照民法第204條規定酌減違約金利率為12％，惟民法第204條係規定為保障期前清償債權人之利益，故在約定週年利率逾12％時債務人得隨時清償原本，本案誠無債權人拒絕債務人期前清償之情形發生，自無適用之餘地，則原告任意比附援引民法第204條之12％，未附理據亦違反締約自由原則，是無理由。而另案即105年度重訴字第279號分配表異議之訴事件，業已確定，並於判決理由中明確交代被告違約金債權無庸酌減之理由，為避免裁判矛盾以及對被告債權產生二度剝削之程序及實體上不利益，故原告備位之訴應一併駁回。
㈢並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告連帶負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠葉永興於72年1月22日向被告借款750,000元，被告對葉永興有借款債權750,000元存在。
㈡葉永興於72年1月26日以其所有、座落於臺北市○○區○○
段○○段000號地號、面積86平方公尺、權利範圍2分之1之土地（即系爭土地）設定擔保債權總金額1,000,000元、存續期間自72年1月22日至73年1月21日之第3順位普通抵押權（即系爭第3順位抵押權）予被告，雙方並約定違約金以每月每萬元300元計算。
㈢葉永興於81年11月1日向原告呂國維、呂宗祐、 駱呂清月 、
呂麗玲之母呂林碧雲借款2,100,000元，原告呂國維、呂宗祐、駱呂清月、呂麗玲為呂林碧雲之繼承人，渠等對原告葉永興有借款債權2,100,000元存在。
㈣葉永興於81年11月9日以系爭土地設定擔保債權總額2,400,
000元、權利存續期間為81年11月9日至82年11月9日之第
4順位最高限額抵押權予呂林碧雲，且葉永興前於81年11月
1日曾簽立授權書，供呂林碧雲辦理系爭第4順位抵押權設定登記。
㈤葉永興於104年12月22日簽立記載「借款金額為750,000元
、利息為年息10％、違約金為每月每萬元300元計」之借款證明書（即系爭借款證明書）予被告，葉永興並持之至臺灣高雄地方法院公證處認證。
四、得心證之理由：原告主張被告雖為系爭執行事件之第3順位抵押權人，惟其債權已罹於時效，抵押權亦已罹於除斥期間，葉永興卻怠於行使權利，故代位葉永興主張，被告之債權應從系爭分配表中剔除；備位部分係代位葉永興主張，被告債權中，就超過5年之利息請求權及超過15年、利率超過12％之違約金請求權均應予剔除等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告之債權請求權（含本金、利息、違約金）是否已罹於消滅時效，其抵押權是否已罹於5年之除斥期間而不得行使？㈡若否，被告之利息請求權就超過5年部分，是否應予剔除？被告之違約金請求權就超過12％及15年部分，是否應予剔除？茲分述如下：
㈠被告之債權請求權尚未罹於消滅時效。
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；消滅時效，因請求或承認而中斷」，民法第12
5條、第128條、第129條第1、2款分別定有明文。又民法第129條第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第
2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同；而債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即回復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成，拒絕給付」，亦為最高法院26年鄂上字第32號及357號、49年台上字第2620號、50年台上字第2868號判例要旨所揭櫫。
⒉葉永興係於72年1月22日向被告借款750,000元，並設定擔
保債權總金額為100萬元之系爭第3順位抵押權予被告，存續期間自72年1月22日起至73年1月21日，清償日期為73年
1月22日，有系爭土地之謄本影本在卷可憑（見本院卷㈠第48頁），且為兩造所不爭執，原告因而主張被告之債權請求權自可行使該債權請求權之日即73年1月22日起算，已於88年1月22日時效完成而消滅，又依民法第880條規定，系爭第3順位抵押權已因被告於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權，而於93年1月22日消滅，被告自無權就系爭執行事件之拍賣金額受到分配云云，然查，葉永興於104年12月22日簽立系爭借款證明書並持之至臺灣高雄地方法院公證處認證後寄與被告等節，有系爭借款證明書在卷可憑（見本院卷㈠第6頁），復為兩造所不爭執，觀之系爭借款證明書所載「本人葉永興曾於民國72年1月22日，向同學徐華文借款新台幣750,000元…然本人迄今，並未清償借款及利息。特立此書面證明，本人曾向同學徐華文借款新台幣750,000元之事。」等語，再佐以葉永興於本院審理時到庭所證：縱然已經罹於時效，但因為欠錢總是要還，土地既然已經處理，就應該讓徐華文去領錢，抵押權債權是75萬元，建設公司願意給徐華文100萬元，我也得這樣合理，所以我願意還徐華文100萬元等語（見本院卷㈡第12頁），顯見葉永興已然承認其對被告所負債務之存在，且葉永興針對系爭分配表所提起之分配表異議之訴（即本院105年度重訴字第279號事件，下稱系爭前案）審理過程中，對於被告即本案原告就徐華文對其之債權請求權已罹於消滅時效之主張，亦從未有何拒絕給付或行使時效抗辯之表示。揆諸前揭法文意旨，堪認葉永興就被告之抵押債權時效完成後，至遲於簽立系爭借款證明書時已為承認，自屬拋棄時效利益之意思表示，則此時效完成之利益一經拋棄，旋即恢復時效完成前狀態，債務人即葉永興當不得再以時效業經完成拒絕給付。
⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。而債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第
175號民事判例要旨參照）。本件原告主張其係以債權人身分提起本件分配表異議之訴，並代位債務人葉永興對被告債權請求權行使時效抗辯權，葉永興既已拋棄時效利益，原告自無從代位葉永興再為主張，是原告先位聲明並無理由。
㈡關於原告備位聲明請求酌減違約金及主張超過15年部分之違約金、超過5年之利息已罹於時效，應予剔除部分：
⒈按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅
關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院101年度台上字第2096號判決參照）。
⒉經查被告與葉永興間債權所約定之違約金得否酌減部分，葉
永興及被告均已於系爭前案中主張及攻防，即均受系爭前案確定判決效力所拘束，原告既係代位葉永興而為相關主張，自亦受系爭前案確定判決所拘束，不得要求本院另行確定或重新評價，故關於逾期清償每月每萬元300元計算之違約金，葉永興及原告均不得主張酌減。而關於時效部分，承前所述，葉永興簽立系爭借款證明書承認被告之債權，乃屬拋棄時效利益之意思表示，葉永興已不得再就被告債權請求權主張時效抗辯，故被告向本院民事執行處所陳報違約金計算之期間及數額均未逾越其與葉永興間之約定，原告於本案主張應將被告之違約金債權酌減至12％及僅得請求15年，應將逾1,350,000元之違約金應予剔除，不得列入系爭分配表受分配云云，於法無據，難以准許。
⒊原告於本案中係代位葉永興主張逾5年之利息請求權已罹於
時效，應予剔除，然因本院認葉永興於104年12月22日所簽立之系爭借款證明書乃屬拋棄時效之意思表示，原告自無從代位葉永興就時效再為爭執，故關於原告備位請求剔除逾5年之利息部分，並無理由。又系爭前案確定判決雖認被告與葉永興間並無利息約定，而將系爭分配表次序10葉永興關於利息請求金額予以剔除，然因原告於本案中僅就利息罹於時效為主張，就「無」利息約定乙節，縱經系爭前案判決確定後，亦從未在本案為任何主張，本院自無從加以審究，附此敘明。
㈢從而，因葉永興於104年12月22日簽立系爭借款證明書，並
證稱：縱然已經罹於時效，但欠錢總是要還等語，顯見其已拋棄時效利益，被告之債權請求權旋即恢復時效完成前狀態，葉永興不得再以時效業經完成拒絕給付；而關於違約金酌減部分，業經系爭前案確定判決認並無過高，無庸酌減，故葉永興既已無時效抗辯及請求酌減違約金之權利，債權人即原告自無代位行使可言，是本案原告先位、備位請求均無理由。
五、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，先位主張剔除系爭分配表次序10所列債權；備位主張剔除系爭分配表次序10逾2,475,000元債權，均無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中華民國106年2月15日
民事第二庭法官葉藍鸚以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月15日
書記官賴靖欣