裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第184號刑事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第一八四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴緝字第一五○號，中華民國八十八年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一六○八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○明知其係役男，設籍台北縣烏來鄉忠治村金堰八０號，竟意圖避免兵役，經臺北縣政府於八十七年五月六日列徵陸軍常備兵第一八０二梯次徵集，應於同年五月十八日報到，無故逾入營期限不到。因認上訴人涉犯妨害兵役治罪條例第四條第五款之罪嫌。
二、上訴人否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊當時在外地工作，久未與父親聯絡，父子兩人均不知對方住居處，已無一人住在戶籍地，未收受徵集令故無法遵時入營，伊無妨害兵役之犯意等語。公訴人認上訴人涉有上開罪嫌，係以卷附陸軍常備兵徵集令、未入營名冊、兵籍表、妨害兵役案件實地調查表及戶籍謄本等件為據。
三、按妨害兵役治罪條例第四條第五款規定，「意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而應受徵集，無故逾入營期限五日」之避免現役徵集罪屬刑法上之目的犯，除行為人有避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役徵集之意圖外，並須以預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集令已合法送達於役齡男子，而有無故逾入營期限五日之情形者，始與該罪之構成要件相當，如役齡男子居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集者，則屬是否該當於同條例第三條第五款規定之役男避免徵兵處理罪之問題，兩者有別。卷查，依役男即上訴人應受八十七年第Ａ一八○二梯次陸軍常備兵之徵集令（見偵查卷第三頁），載明入營日期為八十七年五月十八日，該徵集令雖於八十七年五月十五日送達給上訴人之父 高文彬 收受，但該徵集令之應受送達住址即上訴人設籍之台北縣烏來鄉忠治村七鄰金堰八十號房屋早在十幾年前即已拆遷，負責送達徵集令之兵役課承辦人 謝貞樺 因找不到上訴人，故而央請時任忠治村村幹事 林昭輝 幫忙，經林昭輝透過上訴人親戚找到上訴人之父高文彬將徵集令交給高文彬收受，高文彬則稱其不知上訴人行蹤，無法轉交徵集令等情，此據證人林昭輝到庭證稱綦詳（見本院上更一卷第二九頁），並有八十七年八月十八日所製作，內載「：經其父陳述該役男已於八十七年五月八日前已離家出走，不知去向」之甲○○妨害兵役案件實地調查表（見偵查卷第六、七頁）可參。該徵集令雖送達予召集通報人即戶長之高文彬，但召集通報人代應受召集人收受徵集令，現行法並無視同本人收受之規定，更遑論代收人高文彬根本不知上訴人去向，無從通知上訴人及時應徵召入伍。於此情形，則上訴人所稱其未收受上開徵集令，應屬實情而可採信。上訴人既未收受上開常備兵徵集令，自屬無從遵期入營，已難謂其有妨害兵役之意圖，當然更無公訴意旨所認無故逾期入營超過五日以上之情形。上訴人所為，尚與上開條例第四條第五款規定之要件不侔，應不成立避免現役徵集罪。原審不察，遽為有罪之判決，自有未合。上訴意旨據以指摘，為有理由，應予撤銷改判，而為上訴人無罪之諭知。至上訴人有無涉犯同條例第三條第五款罪嫌，因此部分事實未據檢察官起訴，本院無從審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年五月九日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十一年五月九日