裁判字號：臺灣 士林 地方法院91年訴字第374號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度訴字第三七四號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人黃柏彰律師被告己○○
甲○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告壬○○右一人指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三六八號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：己○○前於民國八十八年七月間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於八十八年八月十三日，以八十八年度簡字第一０三號判處有期徒刑七月確定，現尚在緩刑期間。緣癸○○與丁○○於九十年十月三日晚間八時許，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號一樓之興美玻璃企業社下棋，因故發生口角及肢體衝突，丁○○憤而離去後，心有不甘，旋即夥同壬○○（原名 葉國樑 ）、己○○、甲○○於同月四日凌晨零時許，返回上址，欲教訓癸○○，並分持棍棒（未扣案），詎丁○○於進入前址，正欲動手毆打癸○○，遭癸○○推開後，丁○○、壬○○、己○○、甲○○於可以預見以棍棒毆擊人體頭部將造成死亡結果，竟仍於不違背其等本意之情形下，基於殺人不確定犯意聯絡，當場手持棍棒，聯手朝癸○○之頭部及背部猛力毆擊，迨見癸○○倒臥血泊中，仍不罷手繼續毆擊，經興美玻璃企業社負責人戊○○出手極力攔阻，丁○○等人始行罷手，揚長而去，造成癸○○受有頭部外傷合併顱內出血等傷害，並陷於意識模糊狀態，癸○○嗣經緊急送醫施以開顱及移除血塊手術，始倖免於難，嗣經警據報循線查獲，案經癸○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告偵辦，因認被告四人共同涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文，又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認（最高法院五十二年度臺上字第一三００號判例參照）。再按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年度上字第一三０九號及十九年度上字第七一八號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定，因此判斷行為人之犯意時，不能僅就被害人之受害程度及受害部位而論，尚應綜合行為人與被害人之關係，及行為人下手之手段、過程及事後處理善後等各種情狀，予以審認，始能探得實情。公訴人認為被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○四人共同涉有刑法殺人未遂罪嫌，無非係憑：被告丁○○、己○○、甲○○於警詢、偵查中之供述、被告壬○○於警詢中之供詞、告訴人癸○○之指訴、證人辛○○、戊○○、庚○○之證述、記載告訴人受傷情形之診斷證明書三紙及三軍總醫院函文暨所附病歷資料等，執為論據。
三、訊據被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○堅決否認有何殺人未遂犯行，被告丁○○辯以：渠等是要去教訓告訴人癸○○，但是伊進去後還沒打到人，就被推倒了，後來伊就不知道了云云。被告己○○、甲○○雖坦承有毆打告訴人之行為，惟均堅決否認有殺人之犯意，辯稱：當天係丁○○告知遭告訴人毆打，彼等始與 柯某 共同前去欲與告訴人理論，有在玻璃行外隨手拿起木棍進去，其後見告訴人又毆打丁○○，彼二人始上前擊打告訴人，於本院訊問中並堅稱當時僅有擊打告訴人之手腳，並未攻擊告訴人頭部云云。被告壬○○則否認有殺人之犯意及行為，並以：伊在案發當天有到現場，是因為丁○○告訴彼等說告訴人口氣很差，希望彼等一起去看看事情究竟如何，伊因為喝酒後有點醉，所以走最慢，有看到其他人拿棍棒，伊走到現場時，其他人就已經出來了，伊有看到告訴人倒在地上，但不知是誰打的，伊從頭到尾都沒有進去毆打告訴人等語置辯。
四、經查：㈠共同被告丁○○雖於警詢時供稱：壬○○有進去毆打告訴人癸○○云云，然其於
檢察官偵訊時另改稱：「壬○○沒有進去，葉某拿著木棍被戊○○擋在門口不讓他進去」（偵卷第七十九頁正面），嗣至本院訊問時亦一再供述：壬○○沒有進去屋內毆打告訴人等語（本院九十二年九月十八日訊問筆錄、九十二年十二月十七日審判筆錄）。
㈡共同被告己○○於警詢時證稱：「葉國樑（壬○○）則在旁邊觀看」（偵卷第三
十三頁背面），於檢察官偵查時證以：「丁○○先動手，我第二個動手，甲○○第三。只有我們三人進去，壬○○被他們老闆戊○○擋在外面。他當時手上拿著棍子」（偵卷第七十八頁正面），嗣於本院訊問時供陳：「丁○○先進去，再來是我，後面我就不清楚了。我出來時，壬○○也是在外面，玻璃行老闆把壬○○拉住，動手的人是我、丁○○、甲○○，壬○○部分我不清楚‧‧‧其實我記得他應該沒有拿棍子，因為他已經被老闆擋在外面了。是檢察官說我們大家都有拿棍子，其實我不是很清楚，因為我已經進去裡面了，我怎知道他們外面的情形」（本院九十一年十一月二十日訊問筆錄）。
㈢共同被告甲○○於警詢時證述：「葉國樑（壬○○）有到現場，但只有在門外
，沒有動手毆打癸○○」（偵卷第二十七頁背面），迨檢察官偵訊時陳稱：「（問：壬○○有無進入店內打人？）沒有。（問：壬○○為何要到場？）只是一起過去，沒有理由」（偵卷第七十七頁正面），嗣至本院訊問時供以：「壬○○是我們到玻璃行的時候他才到的‧‧‧我沒有看到壬○○在裡面‧‧‧有四個人去，壬○○在外面，三個人出手打人‧‧‧我們打完後，他本來有衝進去的衝動，是我把他拉住，沒有讓他進去，我沒有看到壬○○有進去，‧‧‧我沒有看到壬○○有拿木棒」（本院九十一年十一月二十日訊問筆錄），於本院審理時則供稱：四個人一人拿一支木棍（本院九十二年十二月十八日審判筆錄）。
㈣根據當時在場之證人戊○○於偵查中結證稱：「案發前，我與蔣、柯二人在店內
，我在接電話，蔣、柯因下棋發生口角，我介入調停，柯氣憤離去，離去時對蔣說：你給我注意一點（臺語）。案發前庚○○也在店內，約一、二小時後，丁○○、甲○○、壬○○、己○○等人，他們到店內時，我正好去上廁所，聽到打架聲，我立刻出來查看，我看到己○○手上拿著木棍看著蔣，口中唸唸有詞，但我沒聽清楚，我沒看到己○○打他，但蔣鼻子流血，壬○○拿著木棍站在店門口，柯也拿著木棍站在門口，朝蔣比，說要給你一點教訓，我沒看到甲○○進入店內，也沒看到他拿棍子，只看到俊拿煙給葉‧‧‧葉、柯持木製球棒，己○○拿我店門口之木棍」（偵卷第一百二十九頁背面、第一百三十頁正面），其於本院訊問時結證以：「‧‧‧壬○○我沒有看到，我看到他的時候，他是在店外，是否有進來或有無打人我不知道‧‧‧我看到壬○○的時候，他是在外面，其餘細節我不記得，印象中應該是有擋人」（本院九十一年十二月十九日訊問筆錄）。
㈤再據證人庚○○於檢察官偵訊時結證：「‧‧‧我看見丁○○站在門口對店內之
蔣叫囂，我看到時蔣已被打倒在地，有幾個人進來我沒看到，當時是戊○○將人擋在門口，對方本想繼續毆打蔣，但被戊○○擋住，他們才作罷。（問：打架過程中曾有人說『打死他』？）我只聽到罵三字經，其他的不記得。（問：蔣倒地後有幾人繼續打他？）他倒地後，大約有三、四人繼續打他，戊○○以身體阻擋他們，要他們不要再打。我看到時，他們應該都拿木棍，他們是用跑的離開現場；毆打的過程大約一分鐘至二分鐘‧‧‧（提示壬○○照片，問：葉有無入店打蔣？）我不知道。（何補充？）戊○○出面勸阻時，仍有人想衝進來繼續毆打蔣，但被戊○○擋住」（偵卷第二百六十七頁背面至第二百六十八頁背面），其於本院訊問時結證以：「（問：你是否有看到庭上的壬○○進去打癸○○？）看不出來‧‧‧壬○○的部分我沒有印象‧‧‧（問：你從頭到尾有沒有看到壬○○出現在現場？）沒什麼印象。我案發之前沒有看過他」（本院九十一年十一月二十日訊問筆錄）。
㈥綜合前開共同被告丁○○、己○○、甲○○所述及證人戊○○、庚○○所證情節
參互以觀，其等均曾述及被告壬○○手持木棍，互核一致，而就被告壬○○是否進入內參與毆打告訴人乙節，除被告丁○○於警詢時一度肯定外，其餘均未有此等說法，故堪認被告壬○○僅於隨同其他被告前往時，手持木棍站立於門口叫囂，並未及至玻璃行內毆打告訴人，至為明確。
㈦至告訴人雖對於被告壬○○指證有出手參與毆打之列云云，然告訴人在第一、二
次警詢時都有人數錯誤及錯誤指認之情形（指認 陳彥文 及另一不詳姓名之男子有參與，人數亦有不同，從五人至四人），而在偵查及本院訊問時，告訴人對於何人對其毆打（從原來之丁○○、己○○、甲○○、壬○○，至後來改稱丁○○、壬○○，對於其他二人略而不提），及如何毆打之過程，前後指證不一，有明顯之瑕疵，且與前述共同被告及當時在場之二名證人戊○○、庚○○之證述亦不相符合，此部分指訴自難遽信。
㈧綜上所述，被告壬○○固有手持木棍，雖尚不及進入玻璃行內共同毆打告訴人，
但因被告壬○○與其他三名被告有共同傷害告訴人之謀議及實施傷害之犯意，且手持木棍站立於門外，見共犯毆打告訴人時，亦未加阻止，於其他共犯離去之際，猶欲進入，因遭人阻止故未得逞，自有以其他共犯之行為視為自己行為之意思，顯見被告 葉文杰 與丁○○、己○○、甲○○之間有傷害之犯意聯絡，僅推由被告丁○○、己○○、甲○○三人下手實施而已，故被告壬○○仍為共同正犯。被告等四人對於毆擊告訴人身體成傷，固均應負共同正犯之刑責，然渠等是否均成立殺人未遂罪，自應以被告等四人是否具有殺人之犯意為斷。
五、然查：㈠告訴人癸○○於本案發生後向警察機關報案，觀之其警詢筆錄所載，告訴人迭次
指稱：係遭人毆打成傷，要對行為人提出傷害告訴等語，其中並未敘及被告等人欲置其於死之所謂殺人罪嫌，是告訴人提出告訴時，本身亦認為被告等人係涉犯傷害罪，並就傷害罪部分明確提出告訴，準此，公訴人以告訴人指訴被告等四人涉有殺人未遂罪嫌，已有誤會。
㈡次查，就犯罪動機而言，被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○四人均已明白否
認有殺害告訴人之動機；而告訴人於偵、審中亦一再陳稱：伊與丁○○之間是好友，假日兩家人經常一起出遊，案發當日係因二人酒後細故發生口角及鬥毆，然只是輕微的摩擦，丁○○應係遭伊壓在地上覺得沒面子，在一時氣憤之下，始邀壬○○等人想要討回面子，始加以教訓伊而已，應無致伊於死地之意等語明確，足徵被告丁○○僅因與告訴人之間單一、偶發之齟齬，於衝動下始為本件犯行，其對告訴人並無恨意，自應無殺人之動機。另告訴人係與被告己○○之胞兄陳彥文熟識，與被告己○○並無深切交情，而告訴人與被告甲○○、壬○○之間亦係相識，且彼此間並無恩怨，業據告訴人陳述綦詳，被告己○○、甲○○、壬○○與告訴人之間既無任何仇隙，縱使渠等出手毆打告訴人之身體成傷，衡情，理當不致於心萌殺意，而存殺害告訴人之動機。且本案係肇因於被告丁○○與告訴人發生爭執所致，發生爭執之當事人尚且無殺人之犯意，被告己○○、甲○○、壬○○三人與被告丁○○相識未久，交情並不深厚，僅基於朋友情誼，應邀陪同丁○○前往玻璃行理論而一時難忍氣憤，強行出頭，致出手毆傷告訴人而已，自無基於與被告丁○○之情誼，而生殺機，挺身出手殺害告訴人致己身罹於重典之可能。準此，被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○既皆無殺害告訴人之動機，衡諸常情，被告四人是否均有萌生殺害告訴人之犯意，誠屬可疑。
㈢復查，被告毆打告訴人所用之木棍均係在玻璃行門口取得乙節，業據被告丁○○
、己○○、甲○○、壬○○供承無訛，互核相符，衡以該行兇工具既非被告四人先行預備攜往犯罪現場，而係赴玻璃行後，隨手在門口處撿拾，可見被告等人均並無已萌生殺人之犯意。復參酌該被告等人持以毆擊告訴人之工具均係木製材質，以一般社會常情觀之，若被告等人果真有殺人之故意，大可使用鐵製或鋼製利器，或自玻璃行內另行取得較木棍更足以殺害人之玻璃銳器，較能達到殺人之目的，然被告等人卻捨此而不為，益徵其等並無殺人之意。
㈣再查，告訴人因遭毆打，受有頭部外傷合併顱內出血、術後併顱內缺損、腹部傷
口感染、右手正中神經受損等傷害，固有診斷證明書三紙、三軍總醫院九十一年三月五日（九十一） 善利 字第九一０三二七七號函附病歷資料一份附卷可稽。然告訴人已陳稱：一開始是丁○○有拿木棍，但先用拳頭打伊，被伊擋開等語在卷，故被告下手之手段及方法，並非一開始即持木棍往告訴人身體重要部位頭部揮打，可徵被告持木棍毆打告訴人時，並非不顧一切竭盡全身力氣，存有力求奪取告訴人生命之意，且告訴人另指陳：被告等人有打伊之身體部位，手腳也有被打、被踹等情，可見被告等人毆打告訴人時，並非集中於一處，衡以手腳部位並非身體之要害部位，被告等人僅欲教訓告訴人至臻明確。又被告等人於告訴人倒地之後，雖曾朝其頭部擊打，然因案發現場之空間狹小，活動受制，且據被告甲○○陳稱當時情況很亂，故動手攻擊告訴人頭部之人，亦應係在混亂之間，於告訴人倒地後，出手不易伸展，始順勢往下擊打到告訴人之頭部，該行為人應無殺人之犯意。況且以當時被告有四人之多，同時又皆帶有棍棒，如均欲置告訴人於死地，實屬輕易之事，被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○四人果有置告訴人於死地之意，其等大可於告訴人倒地無法反擊之情形下，繼續毆打至確認被告死亡為止，然被告等人見告訴人流血，經人勸阻後，即打消怒氣，率行離去，並阻止被告壬○○入內繼續毆打告訴人，益徵被告四人並無致人於死之意。
㈤綜上各情參互以觀，起訴書雖引被告丁○○、己○○、甲○○於警詢、偵訊中之
供述、被告壬○○於警詢中之供詞、告訴人之指訴，欲證明被告四人犯有殺人未遂罪，然被告四人並未自白犯殺人罪，觀之彼等供述，僅能證明有持木棍毆打告訴人之事實，並無法證明有殺人之犯意，另觀以告訴人之指訴，其對於係遭何人擊打、有無使用兇器及擊打之部位等之陳訴前後不一，顯有重大瑕疵，已如前述，對被告壬○○當時是否有進入店內毆打伊，亦與其他人在場證人之證詞不同，亦詳右開說明，因告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其有瑕疵之陳述自無從作為認定被告四人涉犯殺人罪之依據。至證人即癸○○之妻辛○○於警詢中證稱：當時係丁○○持棒擊打癸○○之後腦部云云，於偵查中證以：係丁○○先動手，四人大多係打頭部云云，然證人辛○○係告訴人之妻，與告訴人有利害關係，其證詞有偏頗告訴人之可能性，且其於本院調查中又經傳未到庭應訊，在未經交互詰問及與被告當庭對質之情形下，證人辛○○於警詢之陳述，亦不足執為被告四人犯有殺人未遂罪之確切證據。另證人戊○○於偵、審中對於當時究竟係何人有持木棍擊打告訴人之頭部，並未為明確一致之證述，證人庚○○於警詢中雖證稱：當時係丁○○打告訴人之後腦云云，然於本院訊問時則結證：丁○○當時係持棒高舉由上往下斜打，應有打到頭部云云，亦無法具體指明持木棍下手毆打告訴人頭部之人，是並無積極證據足資證明被告等人擊打告訴人頭部之行為有致其於死之意思，亦均無法採信其等證詞據以認定被告四人犯有殺人未遂罪。
六、綜上所述，被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○四人其犯罪之初，僅有傷害人之故意，被告四人所為均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，尚有未洽。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又按告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，再按告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第二百三十九條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。本院認被告丁○○、己○○、甲○○、壬○○四人均係犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，詳如上述，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人於本院調查時先與被告己○○、甲○○達成民事和解，由被告己○○、甲○○共賠償新臺幣（下同）四十二萬元，有和解書一紙存卷可考，告訴人則於九十一年十一月二十日當庭對己○○、甲○○撤回告訴（參該日筆錄第十四頁），嗣由被告丁○○賠償告訴人十五萬元，被告壬○○賠償十萬元（按已給付一萬元，餘因壬○○入監服刑致尚未給付），有和解書二份在卷供參，依照首開說明，告訴人對於共犯己○○、甲○○撤回告訴之效力亦及於其他共犯丁○○、壬○○，本件自均應諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡明到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣士林地方法院刑事第五庭
審判長法官蔡明宏
法官江翠萍法官黃潔茹右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官柳瑞宗中華民國九十三年一月六日