裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第844號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第108號中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4145、4416號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國（下同）83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度上訴字第727號判處有期徒刑3年、4月，定應執行刑有期徒刑3年3月；復因懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第1021號判處有期徒刑6年6月、1年、2年，並定執行刑有期徒刑9年6月確定，上開案件接續執行，於88年10月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日為95年2月20日。又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月8日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4715號為不起訴處分確定。再因施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第806號判處有期徒刑10月、4月，強制戒治部分，於92年3月24日因執行完畢釋放，上開假釋並遭撤銷。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第1529號判處有期徒刑1年8月，並與上開施用第一、二級毒品案件合併定應執行有期徒刑2年7月，經與上開肅清煙毒條例等案件之殘刑部分接續執行，嗣因減刑條例之施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4800號裁定分別減刑並定應執行有期徒刑1年7月15日、7年6月、2年確定，又於97年12月9日假釋出獄，假釋期滿日為98年6月1日。其於假釋期間之98年間，又因竊盜、毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣臺中地方法院分別以98年度訴字第2209號判處有期徒刑10月、以98年度訴字第2540號判處有期徒刑7月、7月，定應執行刑有期徒刑11月、以98年度訴字第2592號判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑有期徒刑11月、以98年度訴字第3324號判處有期徒刑10月、以98年度訴字第4219號判處有期徒刑7月、以98年度中簡字第3259號判處有期徒刑4月、以
99年度訴字第507號判處有期徒刑9月、9月，定應執行刑有期徒刑1年3月確定。其前開假釋乃再經撤銷執行殘刑，與上開各罪接續執行，執行期滿日為104年12月23日，尚未執行完畢。
二、甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月3日14時左右，在其位於臺中市南屯區春社東巷15號之住處，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月7日19時50分左右為警採尿前回溯96小時內某時，在臺中縣市內不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸管內加熱後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月6日21時45分左右為警採尿前回溯96小時內某時，在臺中縣市內不詳地點，以將第一級毒品海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年9月7日19時30分左右，在臺中縣大里市○○街○○○號前，因形跡可疑經警查獲；又於98年10月6日21時40分左右，在臺中縣大里市○○路○○○號前，因形跡可疑經警查獲；而經其同意由員警採集其尿液送驗，檢驗結果分呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應而查悉上情。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件下述之證據或有被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及檢察官於本院審理時均未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、上訴人即被告(下稱被告)甲○○對於上揭時地，以上揭方法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經鑑驗結果，確分別呈甲基安非他命、可待因、嗎啡等陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司98年9月23日編號00000000號、98年10月21日編號8A120014號濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽，參酌行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第0930006199號函示意見：「依據Clark'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記載：...第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。...」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」P.14），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
三、按最高法院97年度第5次刑事庭會議決議內容：「問題：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第二次強制戒治期滿5年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？決議採甲說：肯定說。即按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」。查被告甲○○於93年1月9日以前，已有犯罪事實欄一所載之觀察勒戒及強制戒治紀錄，且於本案犯行前，業已因多次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽，參照上開決議，被告既曾經觀察勒戒及強制戒治，則其又犯本件施用毒品罪，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，是其於本案所為，自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
四、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。94年2月2日刑法第78條立法理由亦謂：「一、現行條文第2項之規定，對於實務運用，固甚便利，惟依本項規定，假釋中再犯罪，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，似有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，應有未妥，爰將撤銷之期限修正於「判決確定後6月以內」為之等字句。本件被告前於83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度上訴字第727號判處有期徒刑3年、4月，定應執行刑有期徒刑3年3月；復因懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第1021號判處有期徒刑6年6月、1年、2年，並定執行刑有期徒刑9年6月確定，上開案件接續執行，於88年10月12日縮短刑期假釋出獄，假釋期滿日為95年2月20日。又因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月8日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第4715號為不起訴處分確定。再因施用第一、二級毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第806號判處有期徒刑10月、4月，強制戒治部分，於92年3月24日因執行完畢釋放，上開假釋並遭撤銷。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以91年度易字第1529號判處有期徒刑1年8月，並與上開施用第一、二級毒品案件合併定應執行有期徒刑2年7月，經與上開肅清煙毒條例等案件之殘刑部分接續執行，嗣因減刑條例之施行，經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4800號裁定分別減刑並定應執行有期徒刑1年7月15日、7年6月、2年確定，又於97年12月9日假釋出獄，假釋期滿日為98年6月1日。其於假釋期間之98年間，又因竊盜、毒品危害防制條例、藥事法等案件，經臺灣臺中地方法院分別以98年度訴字第2209號判處有期徒刑10月、以98年度訴字第2540號判處有期徒刑7月、7月，定應執行刑有期徒刑11月、以98年度訴字第2592號判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑有期徒刑11月、以98年度訴字第3324號判處有期徒刑10月、以98年度訴字第4219號判處有期徒刑7月、以98年度中簡字第3259號判處有期徒刑4月、以99年度訴字第507號判處有期徒刑9月、9月，定應執行刑有期徒刑1年3月確定。其前開假釋乃再經撤銷執行殘刑，與上開各罪接續執行，執行期滿日為104年12月23日，尚未執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依上開說明，被告之上開假釋，既已經撤銷，被告本案犯行即不宜論以累犯。
五、原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：被告本案犯行非屬累犯，原審以累犯論之並予以加重，即有未洽。被告上訴以其本案並非累犯，為有理由，原審判決自已無從維持，應予撤銷改判。爰審酌被告十餘年來各項前科不斷，素行不良，又無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而施用毒品，惟施用毒品為自戕行為，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度考量，並慮及施用毒品後常伴隨其餘反社會性之行為出現，對社會造成危害，及其犯罪之動機、方法、手段、暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如
主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又於98年12月30日修正公布前刑法第41條第
8項固規定數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用同條第1項之規定，亦即數罪併罰應執行之刑逾6月者，不得諭知易科罰金，惟該項規定業經司法院大法官會議於98年6月
19日公布之釋字第662號解釋宣告違憲，並自該解釋公布之日起失其效力，是於98年12月30日修正公布、於99年1月1日施行之刑法第41條第1項前段、第8項分別規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」且98年12月30日修正公布、99年1月1日施行之刑法施行法第3條之3亦明定：「刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」是本件被告所犯各罪，經本院定應執行刑後，雖已逾有期徒刑6月，仍得諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第3條之3，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年6月3日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。