裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1470號刑事判決
裁判日期：民國95年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1470號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
中山區戶政事務所)（現另案於臺灣台北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一七三二號），本院受理後被告為有罪之陳述，經合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案含第一級毒品海洛因成分殘留之殘渣袋貳個均沒收銷燬之，注射針筒貳支及分裝杓貳支均沒收。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院九十一年度簡字第三一九七號判處有期徒刑四月確定，於民國九十三年三月十五日縮刑期滿執行完畢。另又曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院八十八年度毒聲字第二三號、第二七０號裁定送觀察勒戒、強制戒治後，經同院八十八年度毒聲字第三二一六號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；惟嗣又經同院八十八年度毒聲字第六五九三號裁定撤銷保護管束，於九十二年十一月二十九日強制戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年一月九日以九十三年戒毒偵字第六號不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，復於五年內之九十五年六月十五日為警採尿前回溯二十六小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在不詳處所施用第一級毒品海洛因；嗣為警於九十五年六月十五日上午九時五十分，在臺北市○○區○○路○○○號前盤檢查獲，並扣得海洛因毒品殘渣袋二小包（無法磅秤）、分裝杓二枝、注射針筒二支等物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡式審判程序審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其經警查獲後所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以「酵素免疫分析法」、「氣相層析質譜儀法」檢驗結果，呈陽性反應，有該公司九十五年六月二十九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，此外復有海洛因毒品殘渣袋二小包（無法磅秤）、分裝杓二枝、注射針筒二支等物扣案可證，被告犯行明確，洵堪認定。再查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治後，於九十二年十一月二十九日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用毒品之犯行明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情如犯罪事實欄所載，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（按被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，累犯部分，新法將原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」修正為「受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告依修正前及修正後之規定均應論以累犯，因處罰輕重相同，並無比較適用之問題，應直接適用修正後刑法第四十七條第一項之規定）。爰審酌被告於本院審理中坦承犯行，犯後態度良好，因施用毒品受觀察、勒戒及強制戒治後後，仍不知戒絕毒癮，繼續施用危害自己身體健康之毒品及施用毒品之次數一次等情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案殘渣袋二個及注射針筒二支、分裝杓二支，為被告施用第一級毒品海洛因所用之物或預備所用之物等情，業據被告於本院準備程序中陳述明確可按，是應認扣案殘渣袋二個均含有第一級毒品海洛因殘留而無從析離，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併與宣告沒收銷燬，而注射針筒二支及分裝杓二支為被告所有供預備犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
三、另檢察官移送併辦部分（九十五年度毒偵字第二二九七號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七六九七號）部分：按刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院九十五年度台上字第四一一二號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」之二概念。而接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院九十五年度台上字第一三三一號、九十五年度台上字第三一九０號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院九十五年度台上字第四五三六號、九十五年度台上字第四六八六號、九十五年度台上字第五三一五號判決參照）。檢察官併辦部分本案被告分別於九十五年七月十七日及同年十一月十一日各施用第一級毒品海洛因一次，該二次施用毒品行為之時間與本案時間相隔數月，非屬密接，且施用地點復不相同，而行為人應係在各施用時點前或因毒癮發作施用毒品犯行，本係分別作成之行為，其個別之獨立性極強，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有出入；另被告所違反之毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，並非施用行為本身使然，故此情形並無成立集合犯之餘地。至刪除刑法第五十六條規定之修正說明，雖有謂：「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學說即實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，似有意將如本案數次施用毒品之犯行涵括入「接續犯」或「包括的一罪」之範圍中。然查，該立法說明僅為解釋法律適用之參考材料之一，其既未列入法律文字，則並無具立法機關制定法律之拘束效力；再者，我國實務判決對於「接續犯」或「包括的一罪」之概念已有清楚定義，若非有不合時宜或顯難適用之特殊考量，尚難以補充解釋發展之方式過度擴張「接續犯」或「包括的一罪」之概念；又修正後之刑法第五十一條已對數罪併罰之定應執行刑方式有合理適當之規定，則如何會因數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，上開修正說明並未為進一步之解釋，然依上開規定所定數罪併罰之應執行刑，於實務適用上既未曾因而發生修正理由所謂使刑罰過重而不合理之情形，則是否有將原實務判決所界定「接續犯」或「包括的一罪」之概念予以擴充之必要，亦有疑義，縱若立法者憂心上開規定之適用將導致法官對於刑度之裁量權過於擴張，仍應自行以立法之方式予以規範並限制之，而非捨此不為，反循立法說明之方式冀求以法官於判決時自我設限之方式形成實務見解，如此本末倒置無非緣木求魚。本院基於以上考量，認為仍應以上開最高法院判決已確立之定義為標準認定本案犯罪事實，合予敘明。是檢察官移送併辦部分，被告分別為二次施用第一級毒品海洛因之事實，其於新法施行後，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，而施用毒品之本質亦非具反覆性與延時性等特徵，是其上開之行為應屬犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰，並無實質一罪關係，本院無從審酌，應退由檢察官另行起訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國95年12月22日
刑事第八庭
法官陳德民以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官惠莊中華民國95年12月22日附論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。