裁判字號：臺灣新北地方法院111年審訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國111年06月29日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決111年度審訴字第557號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳文漢上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43989號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，且經中央主管機關明令公告為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於民國110年10月26日22時許攜帶含有愷他命成分之毒品咖啡包及混入愷他命之香菸，前往位於新北市○○區○○街00號之夢綺旅店302房內， 張佳恩 於翌（27）日2時30分許，應乙○○之邀約進入上開房間後，乙○○即基於轉讓偽藥即愷他命之犯意，將上開含有愷他命成分之咖啡包及含有愷他命成分之香菸提供與張佳恩施用，以此方式無償轉讓愷他命（無證據證明淨重達20公克以上）與張佳恩。嗣警方於110年10月27日18時30分許至上址執行臨檢，經乙○○同意搜索，當場扣得乙○○所有如附表一、二所示之物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查起訴。
理由
一、查本案被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新北地檢署110年度偵字第43989號卷【下稱偵卷】第69頁、第108頁反面、本院準備程序筆錄第2頁、簡式審判筆錄第2頁、第4頁），核與證人即告訴人張佳恩於警詢及偵查中指訴之情節相符（見偵卷第19頁反面、第20頁、第70頁、第92頁），並有張佳恩之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號A0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北110年11月3日報告編號UL/2021/B0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號A0000000號）各1份附卷可稽（見偵卷第47頁、第102頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一) 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經衛福部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛福部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用（最高法院104年度台上字第147號、104年度台上字第3972號判決意旨參照）。查查本件被告係以摻有愷他命之香菸及咖啡包提供與證人張佳恩施用，業經被告供承在卷（見本院準備程序筆錄第2頁），則上開含有愷他命香菸及咖啡包顯與衛生主管機關核准製造針劑形狀之愷他命不同，被告復無法證明上開毒品係自國外非法輸入之禁藥，是本件被告提供予證人張佳恩施用之愷他命應屬國內違法製造之偽藥。
(二)按藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。因毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，而93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金」。職是，除轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰外，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案既查無證據可認被告轉讓予證人張佳恩之偽藥數量已逾上開應予加重其刑之數量標準，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，而認被告上開轉讓之愷他命，均未達該加重處刑標準，揆諸前揭說明，其上開轉讓行為，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(三)是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓偽藥前、後，持有偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），且藥事法對於持有偽藥之行為未設處罰規定，故被告轉讓本案愷他命之行為，亦不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題，併此敘明。
(四)復按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。
是被告就其轉讓偽藥即第三級毒品愷他命與證人張佳恩施用之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，竟無視政府管制藥品之政策，擅將愷他命轉讓他人，且濫用管制藥品戕害人體身心健康，影響整體社會風氣、秩序，助長管制藥品流通氾濫，實非可取，應予以非難；另考量被告犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述國中畢業之教育程度及家庭生活狀況（見本院簡式審判筆錄第4頁），暨其犯罪動機、目的、手段、本案犯案情節及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前曾因公共危險案件，於111年1月12日經本院判決判處有期徒刑6月確定在案，且於111年5月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於本院判決前已曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自非未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或執行完畢5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項緩刑要件均不符，當無從宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照），附此說明。
四、沒收部分：
(一)按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文，此專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表一編號1至3所示之毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，如附表一編號1、2所示之毒品咖啡包均檢出微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分，如附表一編號3毒品咖啡包檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（其毒品名稱、淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重等鑑定結果，均如附表一編號1至3之「扣案物品名稱及數量」、「鑑定結果」欄所示），此有內政部警政署111年2月16日刑鑑字第1108024851號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷第115頁），是依此鑑定結果，就附表一編號1、2所示之第三級、第四級毒品，尚無從檢驗其純質淨重，就附表一編號3所示之第三級毒品，則純質淨重未達5公克以上，是顯無積極證據足以證明被告持有之該等咖啡包內所含第三級、第四級毒品純質淨重達5公克以上，被告持有之行為尚未構成犯罪；且上開扣案咖啡包均未檢出含有愷他命成分，亦無積極證據證明與本案轉讓偽藥之犯行有關。是揆諸上開說明，此部分扣案物應依行政程序沒入銷燬，公訴意旨認此部分係屬違禁物，請求依刑法第38條第1項規定宣告沒收等語，尚有誤會。
(二)至被告為警查獲時雖另扣得如附表二所示之物，惟查無證據證明此部分扣案物與本案被告犯行有關，且檢察官亦未請求宣告沒收此部分扣案物，爰不於本案諭知沒收銷燬或沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國111年6月29日
刑事第二十五庭法官白光華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國111年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號扣押物品名稱及數量鑑定結果1音符包裝咖啡包72包（含包裝袋72只，毛重共221.88公克、驗前總淨重159.96公克，因鑑驗取用1.23公克用罄）測得微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分2蘋果包裝咖啡包42包（含包裝袋42只，毛重共135.26公克，驗前總淨重91.58公克，因鑑驗取用1.29公克）測得微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分3大V包裝咖啡包25包（含包裝袋25只，毛重共172.08公克，驗前總淨重147.58公克，因鑑驗取用1.75公克）測得第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度約2％，據此推估驗前總純質淨重約2.95公克附表二：
編號扣押物品名稱及數量驗定結果1毒品殘渣袋4個（毛重0.9316公克）以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命及愷他命成分2黑色咖啡包殘渣袋1個（毛重1.1310公克）以乙醇溶液沖洗殘渣袋，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命及硝甲西泮成分3分裝袋1包無4電子磅秤1台無5iPhone7手機1支(IMEI:000000000000000碼，含SIM卡1張）無