臺灣臺中地方法院90年度訴字第930號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第930號刑事判決

裁判日期：民國90年06月07日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第九三０號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二二０號），本院判決如左：
主文丁○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
事實
一、乙○○（俟到案後另行審理）明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，而在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未向經濟部申請公司設立登記及向財政部證券暨期貨管理委員會申請許可並發給許可證照，即於民國八十八年五月二十八日，向不知情之大安建設事業股份有限公司租用臺中市○○○路○○○號二十二樓後，以未經設立登記之興銀投資顧問股份有限公司、興銀創投股份有限公司名義，對外招攬代客操作外幣保證金交易業務，而在該址從事代客操作外幣保證金交易之業務。乙○○並僱用知情且有犯意聯絡之甲○○（俟到案後另行審理）擔任業務人員訓練及業務推展工作、丁○○（其對興銀投資顧問股份有限公司、興銀創投股份有限公司未經設立登記一事，尚難認為知情）擔任業務招攬工作。三人基於共同犯意聯絡，於八十八年九月間，至丙○○任職之臺中市○○區○○路四三之二號處向丙○○招攬參加外幣保證金交易。丙○○經乙○○等三人之遊說後，即於八十九年九月十七日存入美金十萬元至中國信託商業銀行中港分行帳戶內為保證金，並授權乙○○代為從事外匯交易。乙○○等人並在臺中市○○○路○○○號二十二樓處提供場地、設備、諮詢及顧問，由客戶直接委託乙○○等人代為下單操作，或自行決定價位後以電話下單操作。交易種類包括歐元、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量為美金二十五萬元。且因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，香港期貨交易商有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉，致使丙○○陸續於八十八年十月二十七日、同年十一月二十九日，再分別經由亞太商業銀行北屯分行匯款美金四萬元及一萬元至中國信託商業銀行香港分行供乙○○等人繼續操作。又乙○○等人每買賣一口合約，收取每口千分之一的手續費及成數不詳之佣金，業務人員並可獲得手續費百分之二十之獎金，三人為圖得手續費及佣金，不顧丙○○之虧損，而連續下單，而以此非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業。嗣因乙○○等人操作不當，造成丙○○虧損美金九萬五千元，經丙○○檢舉而查獲上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○對受雇於乙○○經營之興銀投資顧問有限公司擔任業務人員，並與乙○○、甲○○共同至丙○○處招攬丙○○參加外幣保證金交易之事實供承不諱，並稱：公司於營業處所提供外幣走勢視訊資料及電視牆予客戶參考，由客戶自行決定下單價位或授權由公司代為操作等情，惟矢口否認有何違反期貨交易法犯行，辯稱：丙○○是乙○○招攬的，伊只是跟著乙○○去，乙○○說業績要掛在伊名下，外匯保證金交易是由乙○○操作，伊插不上手云云。經查：
（一）按期貨交易法（八十六年六月一日起施行）第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
由上開定義得知「外幣保證金交易」為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種。又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作，與外匯指定銀行進行外幣保證金交易之行為，係違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款處罰，此有財政部證券暨期貨管理委員會(86)台財證(五)字第56560號函釋意見可資參照。
（二）被告丁○○與乙○○、甲○○三人假上開二公司名義共同向告訴人丙○○招攬外匯保證金交易業務，及被告丁○○等三人係從事代客操作外幣保證金交易之期貨經理事業及提供場所、設備與相關外匯資訊之期貨顧問事業等情，業據被告丁○○坦認明確，並經告訴人丙○○指訴綦詳，且有中國信託商業銀行存入憑單二紙、亞太商業銀行北屯分行匯出匯款申請書二紙、保證金對帳單、被告等人名片、以上開二公司名義印製之宣傳資料等附卷可稽，及乙○○租用臺中市○○○路○○○號二十二樓使用之辦公室租賃合約可資佐憑。被告既受乙○○僱用在上開二公司任職，且有參與外匯保證金交易之招攬與經營，所辯上情，即無解於罪責之成立。本件事證明確，被告丁○○之犯行堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告丁○○與乙○○、甲○○三人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本院審酌被告丁○○無不良素行，犯罪之動機、手段，僅為受僱員工，犯行較輕，犯後態度等一切情狀，量處如主文所示刑。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可按，其經此案科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案之客戶協議書二本、雜記三張、對帳單一張、信件四份、電話帳單二十五張（置於臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度他字第三七七三號偵查卷之證物袋內），非屬直接供犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收。
三、公訴人另以：被告丁○○明知興銀投資顧問股份有限公司及興銀創投股份有限公司均未經設立登記，竟與乙○○、甲○○共同以該二公司名義經營業務或為其他法律行，因認被告丁○○涉犯公司法第十九條之未經登記而營業罪嫌。訊據被告丁○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：伊只是看報紙應徵之員工，並非經營者等語。經查：被告丁○○在上開二公司係擔任投資顧問，有告訴人提出之丁○○名片一張足參。該「投資顧問」頭銜，依該行業習慣，實指招攬業務之業務員而言；又該二公司所在之臺中市○○○路○○○號二十二樓，是由乙○○向大安建設事業股份有限公司承租，此有辦公室租賃合約影本一份在卷可稽。由是可知被告丁○○所辯僅係受乙○○僱用之業務員，尚非無據。被告丁○○既非上開二公司之經營者，要難苛責其對該二公司有否向經濟部申請設立一事有所認識，從而尚難課以公司法第十九條之罪責。被告丁○○此部分行為，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人認與起訴經判決有罪之違反期貨交易法部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
四、被告乙○○、甲○○二人，俟到案後另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
法官游文科右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十年六月七日附錄論罪科刑法條期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者