臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第431號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第431號刑事判決

裁判日期：民國98年07月07日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第431號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另住高雄市○○區○○路○○巷○號8樓上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第92號中華民國98年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第5145號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○為國中同學，於民國（以下同）96年12月下旬某日某時許，甲○○在乙○○位於高雄縣鳳山市○○街○號之住處，未經乙○○同意，竊取乙○○所有NOKIA牌行動電話1支（型號：N73、序號：
000000000000000，下稱系爭手機），因認被告甲○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有竊盜罪嫌，無非係以：告訴人乙○○之指訴，及被告甲○○辯稱：系爭手機業已丟棄，然依照系爭手機之序號查詢96年12月至97年6月之通聯紀錄，於該段期間均有使用紀錄，足見被告甲○○所辯不足為採等語，為其依據。
三、訊據被告甲○○固坦承有拿取系爭手機，惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我與乙○○原係男女朋友，是乙○○表示要送新的粉紅色NOKIA手機給我，我表示舊的黑色手機（即系爭手機）先給我用，等乙○○送粉紅色NOKIA手機後，才將系爭手機還給乙○○，我經乙○○同意後才拿取系爭手機，並非竊盜等語。經查：
（一）依系爭手機之序號查詢之通聯紀錄顯示系爭手機自96年12月4日起至97年6月1日止之基地台位置主要均在台北市松山區、內湖區、信義區（若擴大範圍亦僅包括台北市、桃園縣、基隆市一帶），且使用頻繁。又告訴人乙○○居住地在高雄縣，被告居住於高雄市，有各該年籍資料在卷可參。然遍查該通聯紀錄，並無在高雄地區使用之情事，是告訴人指述系爭手機為其所有且於高雄地區使用一節是否與事實相符，已有疑義。又告訴人於原審98年3月2日審理時證稱：我於96年12月間出國，系爭手機沒有帶出國，96年12月底回國發現手機不見，就打電話問被告，希望被告把系爭手機還給我等語，而告訴人於96年12月20日出國，於同年月23日回國，有告訴人乙○○之入出境資訊連結作業附卷可稽，如系爭手機為被告甲○○所竊取，於該段時間亦應有被告甲○○使用之紀錄，然依照通聯紀錄，該段期間使用之基地台均在台北，且無被告甲○○使用之0000000000之門號出現於通聯紀錄上，亦顯告訴人乙○○指述尚有可疑。
（二）告訴人乙○○於警詢中陳稱：系爭手機於96年12月25日不見，我於同年月28、29日打電話問被告，被告表示借去玩，3日後要還給我，但3日後並無返還等語；告訴人乙○○於97年6月2日偵查中供稱：被告係於我發現系爭手機不見之前一天到我家中過夜，當天被告到我家中過夜，下午發現系爭手機不見，我即去五甲派出所備案等語，則告訴人乙○○先是供稱發現手機不見後打電話給被告，被告表示係借去玩，3日後會返還，復改稱發現手機不見後立刻報案，其前後供述已有不符。又告訴人乙○○於原審審理時係證稱：「那時我於96年12月出國，這支NOKIA手機我沒有帶出國，後來96年12月底回來發現NOKIA手機不見，手機不見我就打電話給被告，希望她把東西還給我，她沒有還，我就跟被告的媽媽說，請她轉知被告，要把手機還給我，因為裡面有重要資料，她沒有還，又隔了一、二天，我去小港桂林派出所，桂林派出所說不受理，不見的地點在五甲，叫我去五甲報案，我去五甲報案，五甲的員警還有打電話給被告，說被告要是壹個禮拜之內還了手機的話，這件事就不追究，結果被告都沒有還」等語，告訴人於審理中證稱之發現系爭手機遺失之情節及報案之過程，復與警、偵中之供述不符，是告訴人乙○○之指述前後不一，尚難令人信其指述為真。
（三）又告訴人乙○○於原審審理時證稱：「（問：你回國之後發現手機不見，怎麼知道是被告拿的？）答：因為只有她有來我的房間而已，而且她也有跟我說她有拿。‧‧‧（問：你出國我怎麼進去你家？）答：你是在我出國前進去的。‧‧‧（問：若我沒有經過你同意，我怎麼會知道你的開機密碼是54321？）答：我的密碼都是一樣的。‧‧‧（問：你房間只有被告進去過？）答：對，那個禮拜。‧‧‧（問：你是否會讓其他女生朋友知道你手機密碼？）答：每個人都知道，因為我手機要開機及撥打前都需要按密碼，免得讓人家知道手機裡面的訊息及照片。（問：既然你怕別人知道手機裡面訊息及照片，為何讓別人知道你手機密碼？）答：我認識的特定的朋友都會知道我的密碼，並不是每個人都知道。（問：你在偵查中說你跟被告許久沒有聯絡，有時候是金錢交易，金錢交易指的是什麼？）答：她缺錢時，有時候會來找我，她陪我睡覺，我會給她錢」等語明確，則告訴人既已證稱被告為其特定的朋友（此可由其證稱：我認識的特定的朋友都會知道我的密碼，並不是每個人都知道等語得知），告訴人乙○○房間僅有被告甲○○進去過，且告訴人與被告曾發生性關係，是被告甲○○辯稱與告訴人為男女朋友一節即非不可採信。又依照一般男女朋友交往之經驗法則，女生要求男生送禮物，並非少見，而被告甲○○上揭所辯，屬一般男女交往中可能發生之對話，是被告甲○○所辯與常情並無相違。公訴意旨雖以：「被告於警詢時供稱：乙○○出國旅遊前說要送我1支粉紅色手機，所以我先拿該黑色手機使用，待其回國後再買粉紅色手機換回該黑色手機云云，然其後在答辯訴狀中則稱：他（指告訴人）有2支NOKIA牌手機，當時我跟他說送我1支，他說要送我粉紅色的，我叫他下去1樓拿，他說懶的去1樓拿，我說那黑色的給我準備交換，他說好云云，足證被告就告訴人所持有之手機數目及贈送情節，供述互不相符」云云，惟證明被告犯罪，需有積極之證據，縱被告所辯均不足採，亦非必然可論斷被告犯罪。況且被告甲○○上揭所辯，就被告甲○○向告訴人要求送粉紅色NOKIA手機，但告訴人乙○○尚未贈送前，先使用黑色NOKIA手機即系爭手機，並無前後不符之情事。至於被告甲○○警詢中稱告訴人回國再買粉紅色手機送被告甲○○，答辯狀稱告訴人有2支手機，告訴人稱要送被告甲○○粉紅色手機，公訴意旨雖認其陳述有所齟齬，然告訴人究竟有幾支NOKIA手機既無證據證明，尚難率認被告甲○○所辯不實。況且告訴人縱有2支NOKIA手機，被告甲○○亦非不可能要求送新手機，而告訴人乙○○手機內既已存有重要資料，告訴人乙○○亦可能打算另購新機贈送，是被告甲○○上揭所辯，均為對話中可能發生之情節，二者並無不可共存之必然性，公訴意旨以此而謂供述不符，並論斷被告甲○○涉及竊盜，應有誤會。
（四）又本院審理時被告甲○○辯稱：我曾說要買手機還告訴人，但他不同意等語；質之告訴人乙○○亦陳稱：被告有要買手機還我，但我要一模一樣的等語（均見98年6月23日本院審判筆錄）。查被告甲○○既曾要買手機還告訴人乙○○，但因告訴人乙○○要一模一樣的手機，而被告甲○○無法買到一模一樣的手機，致無法還給告訴人乙○○，因被告甲○○既曾要買手機還告訴人乙○○，足証被告甲○○並無竊盜之意。
綜上所述，因嗣後雙方感情生變發生糾紛，嗣後被告甲○○曾表示要買手機還給告訴人乙○○，但因告訴人乙○○要一模一樣的手機，而被告甲○○無法買到一模一樣的手機，致無法還給告訴人乙○○，因被告甲○○既曾表示要買手機還告訴人乙○○，足証被告甲○○並無竊盜之意，此外復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有何竊盜犯行，不能證明被告犯罪。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年7月7日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年7月7日
書記官黃一秋