裁判字號：臺灣臺中地方法院96年重訴字第451號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：返還寄託物
臺灣臺中地方法院民事判決96年度重訴字第451號原告戊○○訴訟代理人 梁宵良 律師被告國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 謝采薇 律師訴訟代理人丁○○
己○○當事人間返還寄託物事件，本院於民國97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰參拾伍萬柒仟貳佰貳拾陸元，及自民國九十一年五月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰柒拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰參拾伍萬柒仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但原告請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件原告起訴時聲明之第1項原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）11,357,226元，及自民國90年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」；嗣於97年5月27日民事準備書狀時，原告將第1項之訴之聲明減縮為「被告應給付原告11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，依前開說明，應予准許。
二、又原告對於另案95年重上更㈠字第29號雖有提起上訴，惟嗣後已撤回上訴，故本件無一事不再理之問題，至於該案原告係因追加起訴被告遭不合法駁回而敗訴確定，並未進入實體審理程序，且依最高法院27年上字第1688號、28年上字第2193號判例意旨，兩造另案刑事附帶民事訴訟台中高分院95年度重上更㈠字第29號民事判決，既係論斷以：「……上訴人另本於消費借貸之法律關係，追加起訴，請求被上訴人銀行應與刑事被告乙○○、太平洋證券公司連帶賠償系爭款項，其所追加之訴，亦非合法，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持……」等語，顯見第一審關於訴訟標的之裁判已因第二審更正其理由而不存在，原告自得更行起訴，而無一事不再理原則之適用。
乙、實體方面：
壹、原告方面：㈠原告主張：
⒈緣原告於86年底於太平洋證券五權分公司（下稱太平洋五
權分公司）開設00000000000號證券交易帳戶進行股票買賣，並於86年12月8日於被告世華聯合商業銀行五權分公司（以下稱世華五權分行）（嗣因合併更名為國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司）開設00000000000號活期儲蓄存款帳戶（以下簡稱系爭活儲帳戶），做為買賣股票時之收付股款使用；而原告委託太平洋五權分公司進行股票買賣交易時，均委由該公司業務經理訴外人乙○○處理填單買進或賣出；詎乙○○因先前從事股票交易業務受有虧損而負債，為方便其週轉，竟另行起意，基於為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，先利用原告前於89年4月間之交易額超過5000萬元，須補填徵信表格之機會，擅自將世華聯合商業銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在補填資料中，使原告不察而誤在該約定書之立約定書人欄內簽名蓋章；乙○○明知其並未受原告之授權及同意，竟於89年4月14日在上開約定書第5項（即申請語音查詢）之「語音查詢約定」及第6項（即申請電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內分別偽填語音查詢密碼為1、2、3、4及轉帳至其不知情之父親即訴外人 陳種源 所開立之世華五權分行00000000000000號人頭帳戶，並向世華聯合商業銀行提出行使主張：「存戶（指原告）茲指定在貴行及（或）他行帳戶共壹個作為電話轉帳存入帳戶；並請不必寄發對帳單，由存戶自行查詢有關交易或餘額」，係原告所欲辦理電話轉帳，足以生損害於世華聯合商業銀行對客戶金融管理之正確性及原告；嗣自89年4月14日起至89年5月20日止，先後多次在未經原告之同意或授權下，連續擅自將原告買進而存於集保公司之台積電股票100張、云辰股票10張、宏電股票20張、聯強國際電子股票5張賣出，上開賣出股票所得金額合計為23,094,452元（下稱系爭股款），與原告原存於上開世華五權分行活期儲蓄存款帳戶內之存款38萬，二者合計為23,474,452元，乙○○則以電話轉帳方式使世華聯合商業銀行之承辦轉帳之人員陷於錯誤，而如數將錢轉入其父陳種源之帳戶內並提領挪用等情，其中乙○○偽造文書部分，經法院判處有期徒刑4年10月確定在案；另上開原告原先存在系爭活儲帳戶內之存款38萬元，業經鈞院另案刑事附帶民事訴訟判決被告應給付確定，故不在本件請求範圍內。
⒉依最高法院55年台上字第3018號判例、57年台上字第2965
號判例意旨，原告與被告就系爭活儲帳戶訂有活期存款契約，兩造間成立消費寄託關係；依活期存款可隨時存款及提領之方便功能特性，凡客戶一旦在金融機構開設帳戶，則此後陸續存入帳戶之金錢，除非有錯誤情事，否則金融機構與客戶間均應就該存入之金錢成立消費寄託關係，方符合活期存款契約之本旨，且由目前銀錢業實務上任何第三人均可藉由無摺存款或匯款、轉帳方式，將金錢存入該客戶帳戶內，並可憑該客戶之存摺及留存之印鑑領取該存款之情形，可知活期存款契約之特質，存入客戶之活期存款帳戶內之金錢非以客戶所有者為限，且每筆款項存入活期存款帳戶時，該客戶與金融機構間就該筆存款消費寄託關係之成立，並不以有向該金融機構為消費寄託之意思表示為要件。且查，系爭活儲帳戶係原告為在太平洋證券公司買賣股票劃撥股票款項之用，依原告與被告世華銀行五權分行所簽訂之委託書約定：「委託人（即原告）應向證券公司（即太平洋證券公司）收取款項，依據證券公司編制之清單或明細表等所載金額為準，於規定交割或付款時間由證券公司撥交貴行（即被告）時，由貴行逕行撥入上項委託人存款帳戶（即系爭活儲帳戶）」；足見兩造間自始即有將原告出售股票所得之價款，逕行轉入系爭活儲帳戶，成為原告所有存款之概括寄託意思表示合致；因此凡以原告名義出售股票之所得款項，不問有無得原告同意所出售，均在概括寄託意思表示範圍內，故兩造就系爭股款自己成立消費寄託之法律關係，此除有兩造間台灣高等法院台中分院93年度重上字第89號民事判決意旨足徵外，復有同院88年度重上字第65號判決及最高法院92年台上字第1550號判決、80年台上字第2537號判決，以及台灣高等法院台中分院88年重上字第9號、88年重上字第46號判決可參。
⒊再者，系爭股款存入原告帳戶內，屬於兩造間之概括寄託
意思範圍內，自屬原告之寄託物，如前述，而訴外人乙○○未經原告同意擅自以偽造文書之方式將系爭股款轉出至陳種源帳戶，並不生被告世華五權分行對原告清償之效力，理由如下：
⑴訴外人乙○○辦理前述不法行為時，原告未親自到場，
且伊亦未提出原告身分證原本、授權委託書等文件，故乙○○係明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼、原告申請電話轉帳存入帳戶為陳種源前開帳戶、被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告申請辦理系爭語音轉帳契約書，則乙○○顯係無權代理原告辦理系爭語音轉帳約定事宜甚明。
⑵依被告辦理開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語
音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書共通條款第1項之約定，客戶辦理包括系爭語音轉帳在內等前開申請時，應憑客戶身分證或被告認定之證件供被告審查；又依被告電話轉帳作業辦法第3條第2項關於電話轉帳申請方式之規定，本件被告職員受理訴外人乙○○為原告代辦系爭語音轉帳約定事宜時，原告本人並未到場，且乙○○亦未提出原告身分證原本、授權委託書等文件，於此情形，被告職員僅核對系爭語音轉帳約定書及系爭活儲帳戶開戶印鑑卡上原告之簽名、印章相同之情形下，即逕行同意乙○○為原告代辦系爭語音轉帳約定事宜，顯足確認被告職員已違反前開作業辦法。
⑶原告係誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名
蓋章，並無委託訴外人乙○○至被告銀行申請辦理系爭語音轉帳約定書之意思，亦即原告從未表示授與乙○○申請辦理系爭語音轉帳約定書之代理權之表見事實，亦無原告知悉乙○○代其辦理系爭語音轉帳約定書而不為反對之表示等情事，自難僅憑原告誤在該系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，即認須由原告本人就系爭語音轉帳約定書之契約負表見代理之授權人責任。職是，乙○○無權代理原告辦理系爭語音轉帳約定事宜，系爭語音轉帳約定書對原告並不生效力，亦即兩造並無簽立系爭語音轉帳約定書，則乙○○嗣以語音轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對原告自不生清償之效力。
⒋綜上析論：兩造間就系爭股款既有消費寄託關係而尚未清
償，原告自得依消費寄託之法律關係請求被告返還；惟因原告於91年11月22日與太平洋證券公司就其營業員訴外人乙○○盜賣原告股票造成之損害達成和解，約定太平洋證券公司賠償原告12,244,101元（其中本金為11,737,226元，利息為506,875元），原告已全數取得；為此爰以扣除該和解金額本金後之餘款11,357,226元為請求；又因原告於另件已結案刑事附帶民事訴訟已請求被告為給付，是併請求以該刑事附帶民事訴訟起訴狀送達被告翌日即90年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，惟因被告於96年11月13日方提出民事答辯㈠狀，故原告嗣於97年5月27日民事準備書狀時，遂將第1項之訴之聲明減縮為「被告應給付原告11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，併此敘明。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈對於另案95年重上更㈠字第29號原告有提起上訴，惟嗣後
已撤回上訴，故本件無一事不再理之問題，至於該案原告係因追加起訴被告遭不合法駁回而敗訴確定，並未進入實體審理程序，且依最高法院27年上字第1688號、28年上字第2193號判例意旨，兩造另案刑事附帶民事訴訟台中高分院95年度重上更㈠字第29號民事判決，既係以：「……上訴人另本於消費借貸之法律關係，追加起訴，請求被上訴人銀行應與刑事被告乙○○、太平洋證券公司連帶賠償系爭款項，其所追加之訴，亦非合法，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖未盡相同，結論則無二致，仍應予維持……」云云，顯見第一審關於訴訟標的之裁判已因第二審更正其理由而不存在，原告自得更行起訴，而無一事不再理原則之適用。
⒉復查，除兩造間就系爭股款已成立消費寄託之法律關係外
，系爭股款存入原告帳戶內，屬於兩造間之概括寄託意思範圍內，應為原告之寄託物，訴外人乙○○未經原告同意擅自以偽造文書之方式，將系爭股款轉出至其父陳種源帳戶，並不生被告對原告清償之效力。而乙○○明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼，原告申請電話轉帳存入陳種源帳戶，被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告辦理系爭語音轉帳，乙○○顯係無權代理；且原告係誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，並無委託乙○○至被告銀行申請辦理系爭語音轉帳約定書之意思，亦即原告從未表示授與乙○○申請辦理系爭語音轉帳約定書之代理權之表見事實，亦無知乙○○代其辦理系爭語音轉帳約定書而不為反對之表示等情事，自難僅憑原告誤在該系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，即認須由原告負表見代理之授權人責任，顯見被告辯稱兩造就系爭股款並未成立消費寄託之合意、被告已依債之本旨為清償、原告應負表見代理之責任云云，均非可採。
⒊再原告系爭股款遭訴外人乙○○以語音轉帳方式轉入陳種
源帳戶內所造成之損害，係因乙○○故意不法之行為侵害原告之權利所致，而原告誤在系爭語音轉帳約定書簽名蓋章，並非不法行為，且該過失行為，並不當然造成原告為乙○○冒領系爭股款，而係因被告銀行職員同意乙○○辦理系爭語音轉帳約定書，未依被告電話轉帳作業辦法第3條第2項規定：「應由存戶（負責人）持身分證或相關證件及原留印鑑向原存單位辦理」辦理之過失所致，原告之行為不能與乙○○之故意不法行為相結合，而成為被告所生損害之共同原因，被告主張以原告應賠償其損失與原告請求返還消費寄託債務抵銷，並不足取。
⒋又兩造間就系爭股款既有消費寄託關係尚未清償，此項系
爭股款返還債務與訴外人太平洋證券公司對原告所和解之債務，並無不真正連帶債務之關係存在（兩者給付目的並非單一，一為返還寄託物，另一為損害賠償），被告抗辯太平洋證券公司與被告間就系爭股款之之返還，為不真正連帶債務人，最終應負責任之人係乙○○及太平洋證券公司，原告既與太平洋證券公司成立和解，並已受償12,244,101元及拋棄對該公司一切權利主張，此項清償生有絕對效力，原告不得再向被告請求清償云云，並非有據；且本件原告係依消費寄託之法律關係請求返還寄託物，非屬損害賠償之債，亦無過失相抵原則之適用，有台中高分院93年度重上字第89號民事判決意旨足參。
⒌查銀行客戶辦理電話語音轉帳，除依被告電話轉帳作業辦
法第3條第2項規定外；另財政部87年1月7日台財融字第87700335號函亦訂明：「金融機構辦理客戶存款轉帳業務，應於訂約前告知客戶契約內容，交易完成後立即與客戶確認及發送對帳單，並訂妥內部控制制度，以保障交易安全及客戶權益……」；而本件依證人即被告當時承辦人員 梁均淵 所述，受理系爭電話語音轉帳申請時，其已明知原告為何人，除未依前開電話轉帳作業辦法規定，由原告本人親持身分證或相關證件及原留印鑑辦理外，於訴外人乙○○前去辦理時，並未查核有無原告出具之授權書及身分證件，也未確認乙○○是否有受原告授權辦理；更無遵守前開財政部函示，於訂約前告知原告契約內容，或於交易完成後與原告確認。足資證明原告之系爭存款遭訴外人乙○○以電話語音轉帳盜領，係因被告承辦人員 梁鈞淵 未依規定辦理，輕率受理他人申請電話語音轉帳；且未於轉帳交易完成後立即與原告確認所致，並不生向原告清償之效力，有台灣高等法院台中分院92年度上字第46號判決意旨可參。
⒍本件依證人梁鈞淵之證述：除其並未向原告確認有無授權
乙○○辦理系爭語音轉帳，顯見並無原告知他人表示為其代理人而不為反對之表示情事外；梁鈞淵且證稱：乙○○說他是幫原告拿資料來辦，原告沒有書面的授權書給乙○○……云云，更足以證明原告亦無以自己之行為表示授與乙○○辦理系爭語音轉帳之表見事實，被告辯稱原告應負民法第169條表見代理之責任，殊無可採。
⒎再民法第217條第1項過失相抵規定，僅於侵權行為或契約
所定損害賠償之法律關係為訴訟標的時，始有其適用，本件原告係基於消費寄託之法律關係請求被告履行債務，與損害賠償無涉，自無過失相抵原則之適用，除有最高法院82年度台上字第3037號判決要旨足佐外，另有最高法院92年度台上字第292號、93年度台上字第1495號判決意旨足徵，被告未予區辨，主張本件有過失相抵原則之適用，誠非有據。又原告雖因訴外人乙○○將被告之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在應補填資料中，使原告不察而在該約定書之立約定書人欄內簽名蓋章；但該疏失行為，並不當然造成原告之系爭股款為訴外人乙○○所冒領，即雖有此疏失，但在通常狀態下，如被告之受僱人梁鈞淵能依相關規定辦理，亦非當然發生系爭股款遭乙○○冒領之結果。故原告誤在系爭約定書簽名蓋章與被告有無受有損失，兩者之間並無相當因果關係，被告辯稱對原告有過失侵權行為損害賠償請求權，並主張與原告之返還消費寄託物請求權為抵銷抗辯，尤屬無據。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以下列情詞資為抗辯：⒈本件再行起訴，有違一事不再理原則：
⑴按原告於另案業以刑事附帶民事訴訟方式，請求被告與
訴外人太平洋證券五權分公司、乙○○對系爭股款負不真正連帶賠償責任，而該訴訟程序因原告撤回上訴定讞在案。
⑵原告雖主張依另案確定之民事判決理由（即95年度重上
更㈠字第29號民事判決）所載，最高法院認定被告非另案確定刑事判決之共同侵權行為人，故原告以被告與乙○○、太平洋證券五權分公司應負不真正連帶損害賠償責任之先位聲明，及原告於近言詞辯論終結時，所追加被告應依消費寄託關係返還系爭股款予原告備位聲明，均不合法應予駁回，本件訴訟標的未有實體上裁判，不為另案已確定附帶民事訴訟判決既判力所及，仍得另行起訴云云；惟查：
①原告於另案（即鈞院91重訴字第563號民事判決），
起訴主張依侵權行為關係（即被告係太平洋證券五權分公司業務經理，與該公司負連帶侵權賠償責任），且兩造於前揭判決上訴至台中高分院93年度重上字第
89號時，均對本件有關消費寄託返還之爭議為實質之辯論。
②況查台中高分院95年度重上更㈠字第29號民事判決，
僅變更鈞院91重訴字第563號民事判決認定被告依消費寄託契約，應返還系爭股款部分之法律見解，並未變更本件訴訟標的。是以，本件訴訟標的，業經與本件相關之另件民事訴訟程序第一審（即鈞院91重訴字第563號判決）、第二審為實體審理（即台中高分院93年度重上字第89號判決），應受前揭判決之既判力拘束，本件仍有「一事不再理」原則之適用。⒉本件原告主張扣除自太平洋證券五權分公司領取和解金（
即本金11,737,226元），被告應依消費寄託關係返還11,357,226元；然原告於今年5月27日鈞院開庭審理時，確認本件非為一部請求，並縮減本件請求金額及利息起算日，與是否認諾被告與乙○○、太平洋證券五權分公司間具有不真正連帶債務關係，兩者係相反、不能並存之主張，故被告答辯理由，需分為先位及備位答辯理由，分敘於下：
先位答辯理由：
⑴原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，應負表見代理責任。
①蓋電話轉帳作業辦法第3條第2項規定（下稱系爭作業
辦法），僅規範經辦人員需依申請所檢附之文件，確認是否為本人所欲申請，並未限制不得授權他人代為申請，亦未規定如無提出身份證件原本即不能辦理。
故證人梁鈞淵依當時實務規範，於核對申請人於系爭約定書上簽名、蓋印鑑章及檢附身份證影本，與開戶時於印鑑簡卡上留存之簽名、印鑑章、檢附身份證影本與開戶留存等資料相符，即視為本人有申辦該項約定書所載業務之意思表示。況查系爭作業辦法規定及財政部87年1月7日台財融字第87700335號函示（下稱系爭函示）均非法律規定，僅係被告內規及財政部發佈銀行辦理存款轉帳業務事項有關之行政規則，前揭內容係訓示規範，承辦人員未遵循，並非違反法律強制規定，而不影響兩造間已合法成立系爭電話語音轉帳契約之效力。另自被告90年12月26日發佈補充作業規定函示內容「……四、業務人員（如業務主管、理財專員、外勤人員等）招攬或經管之案件，以及客戶委辦事項，作業單位向客戶確認並留存記錄後辦理。
」及財政部89年3月27日台財融字第89708775號函示主旨「為加強防範不法份子持遺失身份證冒名詐騙，各金融機構於受理客戶開立各種存款戶、貸款及信用卡業務時，應確實查核客戶身份。」，均可知89年間證人梁鈞淵受理系爭電話轉帳業務時，不需本人親自臨櫃申辦、亦無須要求乙○○出具原告授權書，僅需核對系爭約定書之簽章及檢附身份證影本，是否與開戶留存資料相符，即已盡確實查核非冒名申請之責任，並不需向本人確認、說明契約內容、留存記錄後始能辦理，顯無輕率受理系爭電話語音轉帳申請案。從而，原告雖提出系爭作業辦法及系爭函示，主張被告受理系爭電話轉帳申請案承辦人員即證人梁鈞淵，已明知原告為何人，但未依系爭作業辦法、函示規定，由原告本人親持身份證件或相關證件及原留印鑑辦理，亦未持和乙○○申辦時有無原告出具之授權書及身份證件，也未於訂約前告知原告契約內容、交易完成後與原告確認，即輕率受理他人申請電話語音轉帳，且未於交易完成後立即與原告確認，並不生向原告清償效力云云，顯無可採。
②依嘉義地方法院97年簡上字第7號刑事判決意旨，系
爭帳戶係證券戶，開設供原告處理交割買賣股款之用，依當時股市大戶買賣股票交易常態，尤其是銀行設櫃於證券公司中之簡易櫃臺，客戶為交割股款所開設之證券戶，幾由營業員代處理與銀行間業務申辦事項慣例觀之，乙○○申辦系爭語音轉帳約定時，既提出原告於立約定書人欄位簽妥之簽名、印鑑章、身份證件，當使梁鈞淵相信原告因逢立法院院期，事務繁忙，不便親自臨櫃申辦，而委託乙○○代辦之情事。此點由證人梁鈞淵證稱：「……當初來申請買賣證券交割帳戶的大部分都是營業員來代辦的……審核標準是一樣的，但辦理程序不同。證券開戶是為了服務客戶方便，所以如果本人沒有空來，可以請人來代辦，但是該附的文件都要備齊。」等語即可證明。
③況原告係台中地區名人，其係立法委員、兼任台中第
11信用合作社總經理，又係單日進出股市高達5000萬元之大戶，各銀行莫不奉為上賓禮遇，根本無暇親自臨櫃在狹小之空間花時間排隊、等候辦理申請之業務，此依社會常情，係眾所周知之事。原告具備豐富財經專業知識，實難推諉稱渠不知於系爭約定書上簽名、蓋印鑑章後，交付予乙○○，會發生以自己行為授與乙○○代申請系爭電話語音轉帳業務之表見代理效力。
④是以，原告於系爭申請書上簽名、蓋印鑑章，已足使
人相信渠確有授權乙○○代為申請電話語音轉帳功能之事；縱其否認有授權乙○○代為申請電話語音轉帳之所述為真，上開情事實已符合依民法第169條規定，原告自需對被告負表見代理之責任。故原告主張無以自己行為表示授與乙○○辦理系爭語音轉帳之表見事實云云，洵屬無據。
⑵被告已依債之本旨為清償。
①原告自認系爭申請書上之簽名、印鑑章均為真正，實
與原告提出鈞院參考民事判決中之申請案例，非本人簽名、盜刻印章或檢附身份證件為遺失或經偽造、變造等基礎事實不同，原告援引上開判決主張被告依系爭電話轉帳約定將系爭款項轉入非原告所有約定帳戶，並不生向原告清償之效力云云，顯欲混淆鈞院對本件事實關係認定之判斷；蓋查本件經辦人員梁鈞淵已盡注意義務，核對系爭申請書上原告之簽名、印鑑與印鑑卡相符，且所載身份資料與身份證影本相符、照片亦與原告開戶留存之身分證件影本相符，均可確定係基於原告意願所為申請，並無疏失。再者，89年間並無單獨申請電話轉帳之申請表格，如需申請電話轉帳功能，所填A3表格大小，係與開戶時所填之表格相同，A3紙張較一般A4紙張尺寸大一倍，縱使夾雜在一堆文件中，仍十分明顯，原告不可能沒看到；且原告於系爭申請表上簽名蓋章時，自可清楚看到「世華聯合商業銀行開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」等字樣，依原告身兼立法委員及信用合作社總經理所具豐富金融知識，焉會不知其填寫該申請表之用途？渠事後推說因夾雜在徵信文件中，一時不察而簽名、蓋印鑑章云云，顯係卸責之詞。
②復查金融實務上之作業慣例，存戶約定之帳號即視同
存簿、約定之密碼即視同印鑑，被告已依原告申請電話轉帳約定，將系爭股款轉入指定之帳號，即已盡受寄人之注意及管理義務，並對原告生清償效力。此自證人梁鈞淵證稱「（問：約定書審核成立後，照電話轉帳操作方式輸入電話轉帳約定帳號及查詢密碼，依照這個方式提領的款項，是否如同臨櫃提款的效力？）是的。」等語，及電話轉帳約定條款第4條：「存戶使用電話轉帳後，不必補填存取款憑條，貴行（即被告）及對存戶（原告）發生清償之效力。」，均可證明存戶申辦電話語音轉帳功能，係為便利存戶，不需耗費勞力、時間，攜帶存簿、印鑑臨櫃等候辦理。
備位答辯理由：
退萬步言之，如鈞院採信原告主張，認為原告無需負表見代理責任、被告受理系爭電話約定轉帳業務有疏失，被告依系爭電話轉帳約定向人頭帳戶為寄託物返還，對原告不生清償效力，應返還系爭款項予原告，惟查：
⑴原告就訴外人乙○○及太平洋證券五權分公司盜賣系爭
股票，所受23,094,452元之損失，已先後取得和解金12,244,101元及11,357,226元本金之損害賠償請求獲得全額賠償權在案（12,244,101元+11,357,226=23,601,327元），且乙○○於另案確定附帶民事損害賠償案件中，亦表示願賠償原告之損失，並無拒絕賠償之情事，故乙○○與太平洋證券既具有真正連帶債務關係，應視為一體，對原告已全數清償、並全額填補原告所受之損害。詎原告現就同一損失，再向被告請求返還系爭款項，若鈞院採信渠上開主張，認為被告需給付系爭款項，則原告可獲得之利益，顯超過所受之損失，而有不當得利之情事，並依民法第148條定及最高法院71年度台上字第737號民事判例意旨觀之，原告所受損失已受補償，再向被告主張應返還系爭消費寄託款項，顯有違反誠信原則－若鈞院判決被告敗訴需給付系爭款項11,357,226元，原告日後再持另案已確定之附帶民事損害賠償判決11,357,226元，作為執行名義向乙○○所有財產、薪資聲請強制執行，或乙○○履行承諾主動對原告清償，則原告將受有超額賠償（12,244,101元+11,357,226+11,357,226元=34,958,553元＞23,094,452元）、雙重獲利之情事，大違損害填補之法理。且按最高法院79年第1次民事庭會議決議揭示，訴權之保護權利要件有三：「1.關於當事人適格之要件；2.關於訴訟標的之法律關係之要件；3.關於保護必要之要件。」原告於另件已確定之民事確定判決已獲得對乙○○可請求11,357,226元賠償金，及太平洋證券五權分公司給付之和解金112,244,101元，原告於另案已確定民事判決中主張所受23,094,452元之損害既已填補，顯無保護之必要，原告再提起本件訴訟，實於法未合。
⑵次按「所謂不真正連帶債務，係指債務人以單一目的，
本於個別之發生原因負其債務，因其中一債務履行，他債務亦同歸消滅者。故不真正連帶債務人中一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償。」（最高法院95年台上字第2259號民事判決意旨參照）。是以，對於原告所受損失，最終應負責任之人係乙○○及太平洋證券五權分公司，渠等既已承諾清償系爭股款，原告亦同意太平洋證券五權分公司以12,244,101元（本金：11,737,226元、利息：586,875元）彌補渠所受損害，並拋棄對該公司一切權利主張，且此清償事實係生絕對效力事項，原告自不得再向被告請求清償，否則顯有不當得利之情事，對被告顯失公平。
⑶參照 鄭玉波 教授之見解「過失相抵（compensation
culpae）亦稱被害人自己之過失（daseigeneVerschuldendesBeschadigten）乃關於損害之發生或擴大，被害人與有過失者，得減輕豁免除賠償金額之謂。按民法上損害賠償最大原則為過失主義（prinzip
derKulpahaftung），即就某一損害之發生，有過失（當然包括故意）之人應負擔該項損害。……過失相抵與損益相抵兩者，均為損害賠償範圍計算上之問題，但前者係本乎當事人主觀事由上之考慮，亦即基於自己過失，自己負責之法理；……」，益證民法第217條有關過失相抵之規定，於有損害發生時，即可適用，而屬於計算損害賠償方法之一，並非僅侷限於侵權行為損害賠償之債始有適用。再者，民法第217條第1項過失相抵規定，係規範於債篇通則第二節「債之標的」之中，適用於各種債權債務關係，並非規範於侵權行為或契約所定損害賠償債篇各論章節中，或如原告主張僅侷限於侵權行為或契約約定損害賠償法律關係為訴訟標的時才能適用；凡原告之行為，係導致銀行受有需再給付系爭款項損害之因，即有過失相抵、損害分配法理之適用，故原告主張本件係依消費寄託關係請求返還寄託物，非屬損害賠償之債，亦無過失相抵之原則云云，顯有誤解，實不足採。
⑷原告得行使抵銷權：
按民法第334條第1項規定，本件亦應審究，原告對被告主張返還消費寄託物請求權，與被告對原告主張因其疏失，致被告受有需再給付系爭款項之過失侵權行為損害賠償請求權，兩者是否具備抵銷之要件。次按民法有關不得行使抵銷權之規定，僅明文排除故意侵權、禁止扣押之債、受扣押之債權與約定向第三人給付之債，四種不得主張抵銷權之債權，故本件兩造已符合抵銷要件，又非民法第338條至340條明文禁止適用抵銷之債，應可適用抵銷之規定，茲分敘於下：
①需有抵銷之適狀：依最高法院22上字第1112號民事
判例意旨及最高法院70年度台上字第737號民事判決意旨可知，本件原告請求被告返還系爭款項、被告請求原告負過失侵權行為損害賠償責任，兩造債務種類相同（即以金錢為給付內容），均屆清償期，而具備抵銷適狀之要件。
②須無抵銷之禁止：自民法第339條規定之反面解釋，
可知被告對原告應負之過失侵權行為責任，並無抵銷之禁止規定，被告可主張抵銷之。
③由上述可知，原告之過失侵權行為，亦係被告所生損
害原因之一，被告自得主張以原告所應負之損害賠償債務，與原告請求返還系爭款項為抵銷，原告主張兩造不得抵銷，洵屬無據。
⑸末查，原告所提出最高法院民事判決，並非判例，本無
拘束鈞院審認原告未盡查核義務即於系爭約定書上簽名、蓋印鑑章，使乙○○趁機得代辦系爭電話語音轉帳、致被告依系爭約定以電話語音轉帳方式清償系爭款項，仍須再給付系爭款項之財產權損失之行為，是否需負與有過失之責任，以達謀求加害人與被害人間之公平。況參照最高法院54年度台上字第2433號民事判例意旨及最高法院94年度台上字第1855號判決意旨，可知實務見解亦認如證券戶因自己疏失，將重要文件交付予營業員，導致己身權益受損，其行為自屬與有過失，故原告自承上開「不察」之過失行為，自難謂於損害之發生無過失，並與被告所受損害間有相當因果關係，被告依法自得聲請鈞院核定原告之過失比例，並主張抵銷之。
綜上所述，被告對於系爭消費寄託契約之履行並無過失
，已依約清償受託款項；且乙○○及太平洋證券五權分公司，已對原告負賠償及清償責任，原告因乙○○盜賣系爭股票所受損失已受完全填補，自不得再向被告請求清償系爭款項，否則即為雙重獲利，有失公允、誠信，故原告之訴顯無理由。
並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張之事實，固據其提出世華聯合商業銀行開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書、世華聯合商業銀行電話轉帳作業辦法、和解契約書、委託書、鈞院89年度訴字第3047號刑事判決、台灣高等法院台中分院91年度上訴字第713號刑事判決、台灣高等法院台中分院93年度重上字第89號民事判決、鈞院91年度重訴字第563號民事判決、台灣高等法院台中分院93年度重上字第89號民事判決、最高法院95年度台上字第1250民事判決、高等法院台中分院95年度重上更㈠字第29號民事判決、最高法院27年上字第1688號、28年上字第2193號判例、最高法院82年台上字第3037號判決要旨、財政部87.1.7台財融字第87700335號函、台灣高等法院台中分院92年度上字第46號判決、最高法院92年台上字第292號及93年台上字第1495號判決要旨等影本各1份、台灣高等法院台中分院民事判決影本3件、最高法院民事判決影本2件為證。被告則以前揭情詞置辯，復據其提出被告銀行櫃檯之實景照片1份、世華聯合商業銀行綜合約定書、86年12月8日原告留簽樣及印鑑、90年11月22日原告與太平洋證券五權分公司簽署之和解書、97年5月6日新聞報導、「地方政治生態與選舉關係之研究-以台中市立法委員為例」碩士論文第37頁、原告擔任立法委員之資料、原告擔任台中第十一信用合作社總經理之資料、立法院會期期間每年2-5月、9-12月之資料、90年12月26日（九十）世銀管字第1124號函、財政部89.3.27台財融字第89708775號函示、原告聲明上訴狀及上訴理由狀、最高法院73年度第11次民事庭會議決議、最高法院54年度台上字第2433號民事判例意旨、最高法院22上字第1112號民事判例意旨、最高法院95年台上1250號民事裁判、最高法院94年度台上字第1855號民事判決要旨、最高法院70年度台上字第737號民事判決意旨、最高法院71年度台上字第737號民事判決意旨、最高法院94年度台上字第1855號判決、台北地方法院89年度訴字第39號民事判決、嘉義地方法院97年度簡上字第7號刑事判決要旨、鄭玉波民法債總2007年7月版，第559-560頁、鄭玉波著； 陳榮隆 修訂，民法債偏總論2007年7月版，第308-311頁、第318頁、鄭玉波著；陳榮隆修訂，民法債偏總論2007年7月版，第667-677頁等影本各1份附卷為憑，並聲請傳喚證人甲○○（更名梁鈞淵）。是本件兩造之爭點厥為：⑴原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，是否應負表見代理責任？⑵原告依民法消費寄託之法律關係，訴請被告給付如聲明所示，是否有理由？
二、首就爭點⑴即原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，是否應負表見代理責任？以論：
⑴、原告就前揭爭點係主張訴外人乙○○辦理前述不法行為時，
原告未親自到場，且伊亦未提出原告身分證原本、授權委託書等文件，故乙○○係明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼、原告申請電話轉帳存入帳戶為陳種源前開帳戶、被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告申請辦理系爭語音轉帳契約書，則乙○○顯係無權代理原告辦理系爭語音轉帳約定事宜甚明。復查，除兩造間就系爭股款已成立消費寄託之法律關係外，系爭股款存入原告帳戶內，屬於兩造間之概括寄託意思範圍內，應為原告之寄託物，訴外人乙○○未經原告同意擅自以偽造文書之方式，將系爭股款轉出至其父陳種源帳戶，並不生被告對原告清償之效力。而乙○○明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼，原告申請電話轉帳存入陳種源帳戶，被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告辦理系爭語音轉帳，乙○○顯係無權代理；且原告係誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，並無委託乙○○至被告銀行申請辦理系爭語音轉帳約定書之意思，亦即原告從未表示授與乙○○申請辦理系爭語音轉帳約定書之代理權之表見事實，亦無知乙○○代其辦理系爭語音轉帳約定書而不為反對之表示等情事，自難僅憑原告誤在該系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，即認須由原告負表見代理之授權人責任，顯見被告辯稱兩造就系爭股款並未成立消費寄託之合意、被告已依債之本旨為清償、原告應負表見代理之責任云云，均非可採等語。被告就此則執前詞抗辯稱原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，應負表見代理責任等語。
⑵、按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」，民法第169條前段定有明文。經查原告主張其於86年底於太平洋五權分公司開設00000000000號證券交易帳戶進行股票買賣，並於86年12月8日於被告開設系爭活儲帳戶，做為買賣股票時之收付股款使用；而原告委託太平洋五權分公司進行股票買賣交易時，均委由訴外人乙○○處理填單買進或賣出；詎乙○○因先前從事股票交易業務受有虧損而負債，為方便其週轉，竟另行起意，基於為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，先利用原告前於89年4月間之交易額超過5000萬元，須補填徵信表格之機會，擅自將被告銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在補填資料中，使原告不察而誤在該約定書之立約定書人欄內簽名蓋章；乙○○明知其並未受原告之授權及同意，竟於89年4月14日在上開約定書第5項（即申請語音查詢）之「語音查詢約定」及第6項（即申請電話轉帳）之「電話轉帳約定」欄內分別偽填語音查詢密碼為1、2、3、4及轉帳至其不知情之父親即訴外人陳種源所開立之被告世華五權分行00000000000000號人頭帳戶，並向被告銀行提出行使主張：「存戶（指原告）茲指定在貴行及（或）他行帳戶共壹個作為電話轉帳存入帳戶；並請不必寄發對帳單，由存戶自行查詢有關交易或餘額」，係原告所欲辦理電話轉帳，足以生損害於被告銀行對客戶金融管理之正確性及原告；嗣自89年4月14日起至89年5月20日止，先後多次在未經原告之同意或授權下，連續擅自將原告買進而存於集保公司之台積電股票100張、云辰股票10張、宏電股票20張、聯強國際電子股票5張賣出，上開賣出股票所得系爭股款23,094,452元，與原告原存於上開被告世華五權分行活期儲蓄存款帳戶內之存款38萬，二者合計為23,474,452元，乙○○則以電話轉帳方式使世華聯合商業銀行之承辦轉帳之人員陷於錯誤，而如數將錢轉入其父陳種源之帳戶內並提領挪用等情，其中乙○○偽造文書部分，經台灣高等法院台中分院以91年度上訴字第713號刑事判決判處有期徒刑4年10月確定等情，有原告提出與事實相符之前揭卷附證物可稽，復據本院依職權調取前開台灣高等法院台中分院以91年度上訴字第713號刑事全卷查閱屬實，堪信原告此部分之主張為真實可採。查乙○○辦理前述不法行為時，原告既未親自到場，且乙○○亦未提出原告身分證原本、授權委託書等文件，故乙○○係明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉帳約定書上偽填查詢密碼、原告申請電話轉帳存入帳戶為陳種源前開帳戶、被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告申請辦理系爭語音轉帳契約書，則乙○○應係無權代理原告辦理系爭語音轉帳約定事宜，即確然無疑。次依卷附被告辦理開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書共通條款第1項之約定，可知客戶欲辦理包括系爭語音轉帳在內等前開申請時，應憑客戶身分證或被告認定之證件供被告審查；又關於系爭電話轉帳申請方式之規定，依卷附被告電話轉帳作業辦法第3條第2項業已明文規定：「應由存戶（負責人）持身分證或相關證件及原留印鑑向原存單位辦理」等語，查本件被告職員受理乙○○為原告代辦系爭語音轉帳約定事宜時，原告本人並未到場，且乙○○亦未提出原告身分證原本、授權委託書等文件，於此情形，被告職員僅核對系爭語音轉帳約定書及系爭活儲帳戶開戶印鑑卡上原告之簽名、印章相同之情形下，即逕行同意乙○○為原告代辦系爭語音轉帳約定事宜，顯足確認被告職員已違反前開作業辦法。依上，本件既係被告職員違反前開電話轉帳申請綜合約定書共通條款第1項及被告電話轉帳作業辦法第3條第2項之規定，逕行同意乙○○擅為原告代辦系爭語音轉帳約定事宜，而原告自始即主張其係誤在系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，並無委託訴外人乙○○至被告銀行申請辦理系爭語音轉帳約定書之意思，亦即原告從未表示授與乙○○申請辦理系爭語音轉帳約定書之代理權之表見事實，亦無原告知悉乙○○代其辦理系爭語音轉帳約定書而不為反對之表示等情事，則本院自難僅憑原告誤在該系爭語音轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，即認須由原告本人就系爭語音轉帳約定書之契約負表見代理之授權人責任。再參諸證人即被告當時承辦人員梁均淵於本院97年6月17日言詞辯論期日所到庭證稱：「（原告訴訟代理人：申請辦理本件電話轉帳的人是何人？）證人答：是乙○○來辦理的。（原告訴訟代理人：乙○○是代理戊○○來辦理還是有表明他是什麼身分來辦理？）證人答：乙○○說他是幫戊○○立委拿資料來辦的。當初乙○○拿這些資料來辦時，有沒有表明是否代理戊○○我忘記了。（原告訴訟代理人：當時戊○○有無書面的授權書給乙○○？）證人答：沒有。（原告訴訟代理人：你有無去確認乙○○確實是受戊○○授權來辦理？）證人答：沒有。只有審核簽名及印鑑及身分證影本。」等情，可知證人梁鈞淵既未向原告確認有無授權乙○○辦理系爭語音轉帳，顯見並無原告知他人表示為其代理人而不為反對之表示情事；且依證人梁鈞淵所證稱乙○○說他是幫原告拿資料來辦，原告沒有書面的授權書給乙○○等語，益證原告亦無以自己之行為表示授與乙○○辦理系爭語音轉帳之表見事實，原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，尚與民法第169條表見代理之要件未符，原告就此應無負表見代理責任之可言，則被告猶抗辯稱原告應負民法第169條表見代理之責任云云，殊無可採。
三、次就爭點⑵即原告依民法消費寄託之法律關係，訴請被告給付如聲明所示，是否有理由？以論：
⑴、經查乙○○明知未經原告之授權及同意，擅自在系爭語音轉
帳約定書上偽填查詢密碼、原告申請電話轉帳存入帳戶為陳種源前開帳戶、被告不必寄發對帳單等不實內容，持以向被告申請辦理系爭語音轉帳契約書等行為，應係無權代理原告之行為，又原告對訴外人乙○○於89年4月14日備證向被告申辦電話轉帳業務之行為，亦核與民法第169條表見代理之要件未符，即原告就此應無須負表見代理責任等情，均如前述。職是，乙○○無權代理原告辦理系爭語音轉帳約定事宜，系爭語音轉帳約定書對原告並不生效力，亦即兩造並無簽立系爭語音轉帳約定書，則乙○○嗣以語音轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對原告自不生清償之效力。又依卷附財政部87年1月7日台財融字第87700335號函亦訂明：「金融機構辦理客戶存款轉帳業務，應於訂約前告知客戶契約內容，交易完成後立即與客戶確認及發送對帳單，並訂妥內部控制制度，以保障交易安全及客戶權益……」等語；而本件依證人梁均淵於前開期日到庭所證稱：「（原告訴訟代理人：你在辦理本項電話語音轉帳之前，你是否認識戊○○立委？）證人答：因為我朋友在台中十一信工作，當時戊○○是總經理，所以我在辦理本件轉帳之前我就知道戊○○這個人，就是十一信的總經理。當時我在審核約定書時就知道戊○○，因為身分證照片及乙○○也有告訴我戊○○就是戊○○立委。（原告訴訟代理人：本件申辦時間是在89年4月14日，你是否知道財政部87年1月7日有針對電話語音轉帳有一個辦理的規定辦法，你是否知道？《提示財政部函並告以要旨》）證人答：不知道。」等情，可知證人梁鈞淵於受理系爭電話語音轉帳申請時，其已明知原告為何人，然其除未依前開電話轉帳作業辦法規定，由原告本人親持身分證或相關證件及原留印鑑辦理外，於乙○○前去辦理時，亦未查核有無原告出具之授權書及身分證件，也未確認乙○○是否有受原告授權辦理；其甚而自承不知有上開卷附財政部87年1月7日台財融字第87700335號函，自亦無遵守前開財政部函示，於訂約前告知原告契約內容，或於交易完成後與原告確認。由上益證原告之系爭存款遭乙○○以電話語音轉帳盜領，係因被告承辦人員梁鈞淵未依前開規定辦理，即逕予受理他人申請電話語音轉帳；且未於轉帳交易完成後立即與原告確認所致，系爭語音轉帳約定書對原告並不生效力，則乙○○嗣以語音轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對原告自不生清償之效力。又乙○○以語音轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對原告既不生清償之效力，則兩造間就系爭股款即有消費寄託關係而尚未清償，原告自得依消費寄託之法律關係請求被告返還，又原告主張其於91年11月22日與太平洋證券公司業已就其營業員乙○○盜賣原告股票造成之損害達成和解，約定太平洋證券公司應賠償原告12,244,101元（其中本金為11,737,226元，利息為506,875元），此一賠償金原告已全數取得，為此爰以扣除該和解金額本金後之餘款11,357,226元為請求，自屬有據。
⑵、被告雖執前詞抗辯稱太平洋證券公司等與被告間就系爭股款
之之返還，為不真正連帶債務人，對於原告所受損失，最終應負責任之人係乙○○及太平洋證券五權分公司，渠等既已承諾清償系爭股款，原告亦同意太平洋證券五權分公司以12,244,101元（本金：11,737,226元、利息：586,875元）彌補渠所受損害，並拋棄對該公司一切權利主張，且此清償事實係生絕對效力事項，原告自不得再向被告請求清償，否則顯有不當得利之情事，對被告顯失公平云云，然查兩造間就系爭股款既有消費寄託關係尚未清償，此項系爭股款返還債務與訴外人太平洋證券公司對原告所和解之債務，並無不真正連帶債務之關係存在（兩者給付目的並非單一，一為返還寄託物，另一為損害賠償），又原告於另件已確定之民事確定判決已獲得對乙○○可請求11,357,226元賠償金，此一損害賠償請求權，亦與本件返還寄託物之訴訟標的有異，是原告自得本於消費寄託之法律關係向被告請求返還寄託物，其本件之請求當無不當得利，對被告亦無顯失公平之可言，則被告執此抗辯，洵屬無據。復查民法第217條第1項過失相抵規定，僅於侵權行為或契約所定損害賠償之法律關係為訴訟標的時，始有其適用，本件原告係基於消費寄託之法律關係請求被告履行債務，與損害賠償無涉，自無過失相抵原則之適用，被告未予區辨，猶抗辯稱本件有過失相抵原則之適用，誠非有據。又原告雖因訴外人乙○○將被告之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」夾雜在應補填資料中，使原告不察而在該約定書之立約定書人欄內簽名蓋章；但該疏失行為，並不當然造成原告之系爭股款為訴外人乙○○所冒領，即雖有此疏失，但在通常狀態下，如被告之受僱人梁鈞淵能依相關規定辦理，亦非當然發生系爭股款遭乙○○冒領之結果。故原告誤在系爭約定書簽名蓋章與被告有無受有損失，兩者之間並無相當因果關係，則被告猶抗辯稱對原告有過失侵權行為損害賠償請求權，並主張與原告之返還消費寄託物請求權為抵銷抗辯，亦屬無據。
四、綜上，被告前揭抗辯，均無可採，本件仍應以原告之主張，較可採信為真實。又乙○○以語音轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對原告既不生清償之效力，則兩造間就系爭股款即有消費寄託關係而尚未清償，原告自得依消費寄託之法律關係請求被告返還，又原告主張其於91年11月22日與太平洋證券公司業已就其營業員乙○○盜賣原告股票造成之損害達成和解，約定太平洋證券公司應賠償原告12,244,101元（其中本金為11,737,226元，利息為506,875元），此一賠償金原告已全數取得，為此爰以扣除該和解金額本金後之餘款11,357,226元及遲延利息為請求，自屬有據。從而，原告依消費寄託之法律關係，訴請被告應給付原告11,357,226元，及自91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法無逐一論述之必要，附此敘明。
肆、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年8月12日
民事第四庭法官呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月12日
書記官