裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第449號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蘇秋麗選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘律師 李建宏 律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第31240號），本院判決如下︰
主文蘇秋麗無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蘇秋麗明知「百昌堂飛淨正珍珠末」、「優質珍珠粉」及「晶美牌優質珍珠粉」，均係未經行政院衛生署核准，擅自輸入之禁藥，依法不得販賣，竟基於販賣禁藥之集合犯意，自民國99年間某日起，在位於高雄市○○區○○街二苓市場內之流動攤位，販賣上述藥品予不特定人，嗣於100年10月25日上午10時30分許，為警於上述攤位查獲，並扣得販賣後剩餘之「百昌堂飛淨正珍珠末」10瓶、「優質珍珠粉」20瓶及「晶美牌優質珍珠粉」60瓶，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠行政院衛生署食品藥物管理局100年5月2日FDA研字第1010007479號函所檢附之檢驗報告：
按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文。查上開檢驗報告係本院囑託行政院衛生署食品管理局就扣案「百昌堂飛淨正珍珠末」10瓶、「優質珍珠粉」20瓶及「晶美牌優質珍珠粉」60瓶是否均具有西藥成分乙節加以檢驗而由該局所出具者，則該等檢驗報告既係由本院依職權囑託為鑑定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘傳聞證據：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故亦有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上開販賣禁藥犯嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、高雄市政府衛生局100年10月25日藥商、化妝品商抽查紀錄表、查獲員警 蔡慶祥 所出具之職務報告、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲照片4張為其論據。
五、訊據被告堅詞否認有何違反藥事法第83條第1項之販賣禁藥犯嫌，辯稱：伊沒有販賣扣案之珍珠粉，該等珍珠粉都是伊欲用來擦臉之物等語。經查：
㈠被告於100年10月25日上午10時30分許，為警於位於高雄市
○○區○○街二苓市場內之流動攤位查獲，並當場扣得「百昌堂飛淨正珍珠末」10瓶、「優質珍珠粉」20瓶及「晶美牌優質珍珠粉」60瓶等情，業為被告所不否認，並有高雄市政府衛生局100年10月25日藥商、化妝品商抽查紀錄表、查獲員警蔡慶祥所出具之職務報告、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲照片4張可證（見警卷第3至9頁、偵卷第7頁），復有上開珍珠粉扣案可佐，堪認屬實，被告雖辯稱扣案之珍珠粉均係供自己擦臉所用云云，然觀諸被告前於警詢中已坦承扣案之珍珠粉係連同化妝水一併出售，價格為新臺幣（下同）300至500元等語（見警卷第1頁背面），且衡以被告於上開時地為警查獲之珍珠粉數量多達90瓶，已超越一般人供自己使用之合理範圍，而該等珍珠粉復係為警於被告前述可供不特定人選購物品之攤位查獲，顯非供自己使用而有販賣之意圖甚明，是被告此部分之辯解，固不足採。
㈡惟按所謂「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定：「本法
所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，足見「禁藥」必以其係「藥品」為前提。又所謂「藥品」，依藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，而所稱「製劑」，則係以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，同法第8條第1項亦有明文。則依上開規定，若不屬於藥事法第6條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬於「藥品」範圍（最高法院99年度台上字第341號判決參照）；若不屬於上列4種藥品之一，縱未經中央衛生主管機關核准擅自製造或輸入，既非足以影響人類身體結構及生理機能，亦不能認為同法所稱之「偽藥」或「禁藥」（最高法院77年度台上字第2604號判決意旨足參）。經查，本件扣案之珍珠粉共90瓶經本院送請送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定是否為藥事法所稱之禁藥，嗣經該局檢驗結果，顯示扣案珍珠粉90瓶，均未經檢出Barbital,Chlordiazepoxide,Chlorpromazine,Diazepam,Meprobamate,Methaqualone,Phenobarbital,Secobarbital及Thioridazine西藥成分，此有該局100年5月2日FDA研字第1010007479號函所檢附之檢驗報告1份在卷可稽（見本院一卷第36至38頁），又扣案之「晶美牌優質珍珠粉」其中20瓶（綠色盒裝）雖另經檢出鄰苯二甲酸二異丁酯（diisobutylphthalate,DIBP）成分，但鄰苯二甲酸二異丁酯並不具藥理活性，不作為藥品有效成分等節，復據該局以101年6月6日FDA藥字第1010033216號函答覆明確（見本院二卷第16頁），顯見鄰苯二甲酸二異丁酯亦非屬藥事法第6條各款所列足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，而卷內復無其他事證足認扣案之珍珠粉90瓶確係藥事法第6條之所稱「藥品」，自難謂被告在客觀上有何販賣「禁藥」之行為，復亦無從基此認定被告主觀上係明知該等珍珠粉為「禁藥」而仍故予販賣之。至該等珍珠粉外包裝上雖註明有功能及主治效能，有前開抽查紀錄表1紙可憑，然倘對非藥事法所稱之藥物，逕為醫療效能之標示或宣傳，則僅構成科處行政罰鍰之事由（最高法院92年度台上字第3550號判決意旨參照），亦不能因此遽以販賣禁藥罪嫌相繩。從而，本件公訴人所舉證據，均不足以認定被告有何自99年某日起在上開攤位販賣「禁藥」之行為，揆諸首揭法條說明，被告販賣禁藥犯行自屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱華君到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月29日
書記官王芷鈴